倪宗权

一、问题提示

如果被害人和被告人之间因民间纠纷引发相互扭打，后被告人持器具故意伤害被害人的，被害人此前的行为是否构成刑罚裁量意义上的过错？

二、要点提示

认定刑法意义上被害人过错应从被害人行为侵犯客体的合法性、行为的不当性、过错的程度性、作用上的关联性、时间上的特定性以及被告人和被害人行为的互动性等方面综合考虑，如果被害人和被告人之间因民间纠纷引发相互扭打，后被告人持刀（包括其他器具）故意伤害被害人的，被害人此前的行为不宜构成刑罚裁量意义上的过错。

三、案情简介及争辩焦点

2013年4月22日6时许，在本市某菜场，被告人张某和被害人吴某因吴某卖菜时摊位摆放问题发生纠纷，吴某先推了张某一下，后张某也推了吴某一下，继而双方发生扭打。在扭打过程中，吴某用拳头击打张某，张某用刀子将吴某的左侧前臂捅伤，造成其桡神经主干近分支处局部断裂、桡神经分支断裂。经蚌埠市公安司法鉴定中心鉴定，吴某的损伤程度为轻伤二级。

张某对犯罪事实无异议，同时辩称：被害人吴某系先动手打倒被告人张某，其被激怒后用刀伤害被害人，被害人存在一定过错。

四、评析意见

本案在审理过程中，对于被害人吴某是否存在过错的认定问题上存在争议，出现两种不同意见：第一种意见认为被害人吴某系先动手打被告人张某，被告人被激怒后用刀伤害被害人，被害人存在一定过错，根据过错程度相应折抵刑期。第二种意见认为被告人和被害人因琐事产生矛盾，后双方仅是一般的相互扭打，后被告人持刀行凶伤害被害人，被害人不存在构成刑罚裁量意义上的过错，不应对被告人折抵刑期。

关于被害人过错，1999年最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定“……对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行”。《纪要》第一次明确将被害人过错引入刑事量刑体系。最高人民法院先后于2007年颁发的《关于进一步加强刑事审判工作的决定》（以下简称《规定》）和2010年2月制定的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》再次将被害人过错的行为作为酌定从轻情节在刑事审判中予以考量。2010年10月最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》对十五种常见罪名在量刑时作了规范化，其中在故意伤害罪中就规定了因被害人的过错引发犯罪或对矛盾激化引发犯罪负有责任的，可以减少基准刑的20%以下。2014年1月最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》，虽未将被害人过错纳入量刑情节中，但相关省市高级人民法院在制定其实施细则中，规定了被害人过错的量刑情节，例如安徽省高级人民法院制定的《〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》，将被害人过错在其总则和故意伤害罪量刑中均作了相应减少被告人刑罚量的规定。

被害人的过错行为之所以受到刑法的否定性评价，并不是因为此行为本身违反了刑事法律的命令性或者禁止性规定，而是因为其影响了刑事法律所评价的被告人的行为——其行为可能削弱被告人行为的社会危害性和降低被告人的人身危险性，进而影响到对被告人的量刑。司法实践中，被害人过错的表现形式受诸多因素影响，复杂多样，但是并非所有的过错行为均具有量刑的裁量意义。作为刑罚裁量意义的被害人过错，一般是指被害人实施违背社会伦理或者违反法律的行为，侵犯了被告人的合法权利或者正当利益，引发被告人实施犯罪或者激化加害行为危害程度的情形。认定被害人的过错行为是否具有刑罚上的裁量意义，应从以下几个方面予以考虑：

（一）客体的合法性，即被害人先行行为侵犯了被告人的正当合法权益或者社会公共利益。就被告人的正当合法权益而言，应适当做扩大解释，既包括本人的正当合法权益，也包括被告人的近亲属的正当合法权益；既包括财产权益，也包括人身和人格权益。

（二）行为的不当性，即被害人行为超出社会所共同认可的范围，具有不当性。其行为的不当性，是一种显而易见的依社会常理即能作出否定性评价的行为，就行为性质而言，不仅包括不法行为，而且还包括不道德行为；主观上，不仅包括故意，还包括重大过失。

（三）作用上的关联性，即被害人行为与诱发犯罪意识、加剧犯罪程度具有关联性。一般认为，犯罪者犯罪行为的产生与被害人过错之间没有必然的因果关系，但司法实践中，有时被害人行为对犯罪的发生往往起着“催化剂”抑或“推进器”的作用，即存在一种关联性。其主要体现为被害人恶意挑起事端，其言行往往诱发被告人犯罪动机的产生，导致犯罪行为的实施；或者被告人在实施犯罪过程中，其言行加剧犯罪的程度。当然，诸如被害人因贪图利益，疏于防范，而误入被告人犯罪圈套等行为，不属于刑罚裁量意义上的被害人过错。

（四）程度上的明显性，即被害人行为的过错必须达到一定程度。就过错的文意解释而言，其内容包含了否定性评价，但并非所有的过错都能为刑法所评价，被害人行为的轻微过失或错误，不具有刑罚裁量意义上的被害人过错责任；只有达到一定的严重程度才有可能被纳入刑法评价体系，成为影响量刑的情节。《纪要》明确规定被害人须具有“明显过错”，即达到“明显”的程度，至于是否“明显”，应根据其行为的性质、方式、情节等因素综合确定，并以社会的一般评价作为客观标准。

（五）时间上的特定性，即被害人过错行为存在于犯罪行为实施完毕前。这从被害人过错行为的关联性中可以看出，否则，就不是刑罚裁量意义上的被害人过错。

另外，在司法实践中，被害人过错行为往往与被告人侵害行为是一个对立的统一体，具有互动性，被害人不仅仅是消极的被侵害对象。因此，在考量被害人的过错对被告人量刑的影响时，决不能孤立地看待两者的行为，而必须将他们结合起来，即在被害人与被告人互动过程中考察过错的相对性。不仅要分析是否具备以上因素，还应当全面考察案件的来龙去脉、发案背景，具体情况具体分析。如果刑事犯罪的被害人故意侵犯被告人的生命权、健康权等权利，该行为引发了犯罪或加重犯罪侵害程度的，通常应当遵照《纪要》的规定将被害人过错作为酌定量刑情节，综合分析被告人的主观恶性和人身危险性进行量刑。

就本案而言，被害人吴某的行为是否构成刑法量刑意义上的过错，也应从上述刑罚裁量意义上的被害人过错的认定来分析：

（一）从被害人与被告人之间产生矛盾的原因和性质来看，系因琐事纠纷而引发，即被害人吴某早上将菜担子放到别人的摊位上，被告人张某不让吴某放，之前两人也不认识，更无矛盾而言，属于典型的民间小矛盾，此有被害人陈述和被告人供述佐证。

（二）从被害人行为是否存在不当性和过错的程度来看，双方争吵后相互扭打，就侵犯的客体和时间而言，被害人的行为在被告人犯罪行为实施完毕前实施，且看似存在侵犯被告人的正当合法权益，但是被害人仅是徒手与被告人扭打，此有证人张万忠证言和被害人陈述、被告人供述佐证。双方均有不法行为，按照社会的一般评价，被害人过错行为没有超出社会所共同认可的范围，没有达到《纪要》所规定的“明显过错”，也不应然导致后面事件的升级发展（即不能必然导致他人动刀行凶）。本案中任何一方都存在成为加害人或被害人的可能，既不能简单地以最终结果来认定被害人或加害人，也不能因此而认定被害人在案件起因上具有过错。

（三）从被害人与被告人行为的互动过程中来看，被害人吴某没有加剧被告人张某故意伤害犯罪的程度，此有证人张万忠证言和被害人陈述佐证。也如被告人张某自己供述所言，其打不过吴某，到自己车子上拿了一把长约20厘米的刀子回来捅被害人。正常情况下，被告人有要么中止继续打架行为抑或按照正当途径处理两者纠纷的条件，继而终止后果的进一步发生，但是被告人对双方之间发生的琐事纠纷不加控制，反而进一步持刀伤人，其也具有不法侵害的主观意图，且对犯罪及后果的发生起到直接扩大作用最终将被害人捅致轻伤的后果。另外，通过案发原因来看，被告人张某仅因生活日常琐事与他人发生争执和扭打，就使用刀具伤人，一定程度上也表明其主观恶性较大。

综上所述，被害人吴某因卖菜时摊位摆放的琐事与被告人张某发生民间纠纷，吴某先推了张某一下，张某也推了吴某一下，接着双方发生扭打，后张某持刀将吴某捅致轻伤，吴某此前的行为不宜认定刑罚裁量意义上的过错。法院后采纳指控意见，认为被害人吴某的行为不宜认定为刑罚意义上的被害人过错。