沈广明

摘 要：企业变更登记的审查标准在实践中有诸多问题。学界提出的三种主要审查标准各有不足：单一的形式审查标准在我国缺乏生存土壤，单一的实质审查标准已被我国立法摈弃，现行折衷审查不但没有发挥形式审查、实质审查两者的优点，反而集两者缺陷于一身。现实困境要求探索新的审查标准。企业变更登记的审慎审查标准包含了形式审查和可触及的实质审查，是指登记机关在形式审查的基础上，以“常人标准”及审慎态度做到对登记事项的合理注意，依法进行相应审查的标准。

关键词：企业变更登记；形式审查；实质审查；审慎审查标准

企业登记是指企业设立、终止或相关事项发生变更时，由申请人依法向登记机关提出申请，经审核后记载于登记簿并对外公示的行为。①按照登记的不同阶段或内容，企业变更登记可分为设立、变更及注销登记。学界对于企业登记的性质存在争议。有学者认为企业登记属于行政许可，②有学者认为属于行政确认，③也有学者认为设立登记和注销登记属于行政许可，而变更登记是一种既不同于设立登记，亦不同于注销登记的准法律性质的行政行为。④对企业登记性质的不同理解反映的是国家对市场管控的力度差异，进而影响企业登记审查标准的确立。在我国行政诉讼领域，涉及企业变更登记审查标准的案件裁判有着诸多问题，其中很重要的原因是行政机关与司法机关对企业变更登记审查标准的理解、判断和适用等持不同看法。本文通过分析其中存在的制度与实践困境，结合法学理论有的放矢地提出新型企业登记审查标准，为行政机关及司法机关提供适当的解决方案。

一、企业变更登记审查标准述评

（一）单一的形式审查标准在我国缺乏生存土壤

形式审查标准是指企业登记机关只审查材料是否齐全、是否符合法定形式，而不审查真实性和有效性。⑤对于申请材料的真实性及合法性由申请人负责，登记机关不承担相应的审查责任。该登记行为仅具公示效力，申请材料的证明效力只有经法院合法性审查后才能确定。美、日、英等国实行形式审查标准。然而，该标准的劣势在于：不能保证登记信息的真实有效，因登记不实产生的错误信息将损害市场交易的有序进行，侵害利害关系人的合法权益。因此，该标准有效运行的前提是社会具备良好的信用体系。反观我国，社会信用体系尚不健全，市场经济体制尚显稚嫩，近年来发生的“地沟油”、“皮革奶”等事件就能很好地说明这一点。可见，在这样的国情之下，单一的形式审查标准在我国没有赖以生存的社会土壤。

（二）单一的实质审查标准已被我国立法所摈弃

实质审查标准是指登记机关对申请材料及其相关证明文件的真实性、有效性进行审查，若记载事项虚假便不予登记，登记机关对登记结果负责。⑥一般认为，该标准体现的是“全能政府”理念，主张国家对市场的全面干预，以行政手段替代市场自我调节机制，试图以政府对企业准入门槛的严格把关提升市场交易的安全性。在国外，大陆法系国家大多实行实质审查。2004年之前，我国对企业变更登记采用实质审查标准。有学者充分肯定实质审查标准的积极作用，认为它既能实现公司登记制度的价值功能，又契合我国当下信用体系不完备的现实国情，坚持该标准才是正确选择。⑦然而，绝对的实质审查标准有着根本性的缺陷：其一，审查标准过于严苛，行政效率低下。其二，企业登记机关掌握登记的审批权，可能为权力寻租提供制度空间。其三，加大申请人的申请成本，给企业交易设置了障碍，挫伤申请人的投资积极性。其四，绝对的实质审查标准在实际操作中难以实现。在经济全球化、商业竞争越加激烈的大背景下，这种审查标准的现实合理性已岌岌可危。⑧基于以上原因，2003年我国公布《行政许可法》、《企业登记程序规定》等法律，在立法层面改变了企业登记中实行单一实质审查标准的做法。

（三）我国现行企业变更登记标准——折衷审查的优劣评判

折衷审查标准是指企业登记机关以形式审查为主，实质审查为辅的审查标准，登记机关有实质审查的职权，但无实质审查的义务，不承担实质审查的法律责任。⑨它与形式审查一样，即使获得登记，也无法推定登记信息的真实性，而需要法院作权威判断。我国现行的企业变更登记审查采用的是折衷审查标准：一方面，登记机关在一般情况下进行形式审查，同时，它赋予登记机关自由裁量权，在特定情形下进行实质审查，如《企业登记程序规定》第3条规定：“根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查”。折衷审查标准意在调和形式、实质审查，兼具两者优点而弥补其不足，⑩从理论上有效平衡了企业登记制度设计中最重要的两个因素——效率与安全。然而，如果我们深入审视就会发现该标准仍旧存在缺陷：第一，从法理上看，折衷审查标准论的核心论点是登记机关享有实质审查的权力，而不必承担因实质审查不当导致的法律责任，这在学理上难以自圆其说。第二，现行法规范对于形式审查与实质审查的界限没有作一个清晰的界定，企业登记机关对于何时启用实质审查无明确标准，实践中该标准的落实情况差强人意。综上，现实中折衷审查标准不但没有发挥形式审查、实质审查两者的优点，反而集两者缺陷于一身，可见欲通过现行制度解决问题任重道远。

二、企业变更登记审慎审查标准之构建

（一）晨光初现的审慎审查标准

为了摆脱适用折衷审查标准引起的现实困境，依法规范行政机关的企业变更登记行为，法院运用在审判实践中积累的丰富经验逐渐摸索出一套建立在折衷审查基础上的企业变更登记司法审查标准，即通过审查登记机关是否履行合理、审慎审查义务来判断行政行为的合法性。据统计，已有部分案例已提出“审慎审查义务”、“合理、审慎的审查义务”及类似说法。例如，在2009年陈云薇与上海市工商行政管理局法定代表人变更登记行政行为纠纷上诉案中，法院则明确提出了“审慎审查义务”的概念，认为“被上诉人作为登记机关对于日新香港与PLOVER公司之间存在何种联系及由刘伟琪签署的上述任免文件有效性应依法尽审慎审查义务”。该司法审查标准有效弥补了实践中登记机关怠于实质审查的制度漏洞，对企业变更登记领域的司法审判有积极推动作用。因此，高审级的法院逐渐出台相关司法文件对该标准作“书面认可”。2011年6月，四川省高级法院颁布《关于审理企业登记行政案件若干问题的意见》，提出“以企业登记机关是否履行审慎合理审查职责为合法性审查标准”，并对审慎合理审查作了规定。2012年3月7日，最高人民法院办公厅关于印发《关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要》的通知，规定登记机关应当履行审慎审查义务，并以此作为登记机关是否承担败诉、行政赔偿责任的依据，但该纪要未对什么是审慎审查作具体规定。这两个文件的出台意味着企业变更登记的司法审查标准已经有了新的发展，但在国家层面上，审慎审查义务的具体内容仍未明确。因此，虽然审慎审查的理念已被提出，但统一、具体标准的建构仍需作学理上的探讨与司法实践的进一步探索。

（二）企业变更登记审慎审查标准探讨

学界对审慎审查标准已经有初步研究， 但总的来说，学界对审慎审查标准的研究还存在有关审慎审查的称谓混乱，未明确审慎审查标准与形式审查、实质审查之间的关系等问题。针对以上这些问题，笔者将结合学界已有的研究以及司法审判中的实践经验，在重新明确形式审查与实质审查标准的基础上，对审慎审查标准的内涵和外延提出自己的看法。

1.形式审查应当严格限定在“材料齐全、形式法定”的范围之内。材料齐全，即数量上的完整性，如公司变更登记的，申请人提交的材料应当符合《公司登记管理条例》第二十七条规定提交相应文件。形式法定，即材料的形式而非实质内容符合法律规定。例如，就虚假签章的情况来说，形式审查的范围包括：（1）审查签章的有无；（2）签章的归属，如股权转让协议书中的签字是应当由股东甲而非乙签字。对于虚假签章（是否由本人所签）的审查，则属于实质审查的范围。据统计，从2014年10月至2015年2月，上海市工商局受理注册登记的企业数约为10.7万户，相较去年同期有大幅增长。如果对每一份登记申请都进行实质审查，那么工作量之大将使工商局不堪重负，行政效率亦无从谈起。

2.实质审查分为两种情况：（1）理想状态下的实质审查，即对所有材料的真实性实质审查。由于登记机关能力、精力等因素限制，该标准无法实现。（2）可触及的实质审查，此时登记机关在合理、审慎的注意之下，必然能对相关材料的实质真实性进行审查。例如，在已有第三人就申请材料的真实性提出质疑并提交相应证据的情形下，登记机关就应当依法进行实质审查。再如，若申请材料中有统一股东多处签字，并且这些签字明显不同，那么登记机关依“常人标准”，在合理、审慎注意的情况下完全应当发现该问题，并进行实质审查。

综上，审慎审查标准包含了形式审查和可触及的实质审查，为两者的上位概念，是指企业变更登记中，登记机关在形式审查的基础上，以“常人标准”及审慎态度做到对登记事项的合理注意，依法进行相应审查的标准。该标准的优势在于：对于法院来说，审慎审查标准的适用可以促使登记机关以行政合理注意义务为原则，依法规范其行政行为，督促其依法行政；对于登记机关来说，审慎审查标准的适用可以与法院审判标准保持一致，明确实质审查的范围与情形，降低败诉风险。当然，该审慎审查标准的设计仅是对审判实践需求所作的一种学术回应，其实际效果还有待实践检验。

注释：

①尹秀超、王立争、吴春岐著：《公司登记》，知识产权出版社2008年版，第5页。

②章剑生：《行政许可审查标准：形式抑或实质》，载《法商研究》2009年第1期。

③张宏光：《公司法定代表人、股东变更登记的性质和审查标准》，载《人民司法.案例》2008年第12期。

④江苏省南京市中级人民法院课题组：《公司变更登记司法审查的难点及其解决》，载《法律适用》2008年第12期。

⑤梁上上主编：《公司登记疑难案例解析》，中国政法大学出版社2012年版，第9-10页。

⑥参见赵万一：《商法》，中国人民大学出版社2009年版，第53页。

⑦参见李克武：《公司登记法律制度研究》，中国社会科学出版社2006年版，第194-197页。

⑧华德波：《商事登记二元化审查标准的困境与出路》，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期。

⑨李惠阳：《商主体登记法律制度研究》，对外经济贸易大学出版社2009年版，第188页。

⑩李克武：《我国公司登记机关职责之划分：现状检讨与应然选择》，载《法学评论》2011年第4期。

上海市第一中级人民法院（2009）沪一中行终字第77号。

在折衷审查标准中，实质审查属于登记机关的自由裁量范畴，即使登记机关怠于行使该职权，法院在一般情况下也难以否定其行政行为的合法性。

该资料源自上海市工商管理局官方网站：http：//www.sgs.gov.cn/shaic/gov_info_publish/info.html？section=2，最后访问日期：2015年4月9日。

常人标准，即一个智力中等的正常人所具有的判断能力标准。

参考文献：

[1] 尹秀超，王立争，吴春岐著。公司登[M].知识产权出版社，2008年版.

[2] 章剑生.行政许可审查标准：形式抑或实质[J].载法商研究，2009（1）.

[3] 张晓丽.形式与实质的融合——公司登记案件的审查标准[J].山东审判，2011（5）.

[4] 王妍.中国企业法律制度评判与探析[M].法律出版社，2006.

[5] 王振清主编.行政诉讼案例研究[M].中国法制出版社，2008.