熊玉梅（华东政法大学　上海　200042）

宪法监督司法化的概念及其当代发展趋势

熊玉梅（华东政法大学上海200042）

关于“司法化”的表述，最近两年来在法学界，特别是在宪法学界已经耳熟能详。论者都以自己的理解和认识在讨论这个问题，表示自己或赞成或反对或疑惑的态度。应当承认，日前在中国学术界不仅对“司法化”意义的理解上见仁见智，没有也不能统一起来；而且在“司法化”的概念上至今也没有一个大家公认的权威性的解释。概念上的含混不清，也是导致对相关问题表述不一致的一个重要原因。因此，我们认为有必要首先在此对“司法化”的概念作一梳理，同时表明一下我们对这个概念的理解。

宪法；司法化；监督

从字义上来说，“化”有多种含义，按《辞海》的解释，其含义达十二种之多。与我们研究最密切相关的意义是：“表示转变成某种性质或状态。如绿化、电气化、大众化。”；“司法化”应当就是在这个意义上使用的。不过在宪法学的研究中，其使用都用了不同的前置词，主要有两种表述，即“宪法司法化”和“宪法监督司法化”。然而，仔细分析起来，这两者之间在适用的范围上却有很大的不同。这种不同影响了人们对它们的选择态度。［1-4］

一、我们不赞成“宪法司法化”的表述

首先，因为这种表述至少部分地不能在学理上准确地反映宪法的基本意义，容易产生对宪法、宪政、宪治的误解与误导。宪法是一项综合、复杂的社会现象和社会工程，其基本性质至少包含政治和法律的两种属性。其政治性是最早被设计和开发出来的，首先主要用来规制和约束国家公共权力机关的设立、配置、职能、权限和活动原则等机制。这是宪法最基本的功能，宪法的最初设计主要就是用于这种功能，至今也没有丝毫克减这方面的重要性。其次，宪法的政治性还表现在国家与公民的相互关系上。在近、现代国家，当高贵的血统、神圣的宗教等因素退出国家政治舞台之后，唯一能够把国家与公民联系起来的政治性工具就是国家的宪法。通过宪法，国家设立公民的政治性权利与义务以及其他的基本权利，使国家和公民结成特定的政治关系，从而实现国家的一体化，并进而结成一个有机的社会整体。此外，宪法的政治性还表现在它需要规范国家与政党、政治组织或团体之间的政治关系等。这种政治性决定了宪法的实施、宪政和宪治必须遵守某种政治关系原则和政治活动规范。尽管在这种政治原则和政治活动规范中已经引入了一定的司法机制，甚至在目前还有不断加大司法机制的趋势（这一点下面还要进行详细分析），但无论如何，司法机制是不能完全取代政治机制的。换句话说，宪法的政治关系是无法用司法机制来调整的。从这个意义上说，“宪法司法化”是不可能实现的，也不应该舍弃政治机制而完全代之以司法机制。

即使从宪法的法律性方面看，简单地适用“司法化”机制也是不适宜的。宪法毕竟是国家的根本法，它只是为社会和国家的法律关系确立一个总的原则和基本框架，并以此为调整各种法律关系的各部门普通法律奠定立法的基础。这一特定的性质就决定了宪法与普通法律的根本区别，包括在实施或执行方面的区别。换句话说，宪法是不能完全以普通法律，特别是刑事、民事等方面的法律的执行方式来贯彻实施的，特别是不能完全以普通法院的司法判决形式来实施宪法。这就是为什么在美国式的司法审查制度中，普通法院总要被限制或自我主动地限制实行这种有关违宪问题的司法审查权，甚至确立某些确定性的原则以回避进行司法审查的原因。这也就是为什么在欧洲和世界其他许多地区的国家设立专门的宪法法院或宪政院以监督宪法实施的原因。除此以外，这也就是为什么在宪法理论和实践中对“第三者效力”的问题一直聚讼不已，并自二十世纪八十年代逐渐沉寂下来的原因。因此，即使只是单纯的考量宪法性质与实施机制和效力范围这些大的方面，也不能简单地说“宪法司法化”是适当的、可取的。不错，现代宪法的实施越来越多地引入了司法机制，司法适用的范围也有所扩大，尽管存在较多的争议。但不加区别和分析，就笼统地说“宪法司法化”是不确切的，同样容易引起对宪法性质的误解和宪法实施的误导。在中国目前的宪法司法化的讨论中对于其必要性，就有一种意见认为：所有的法都必须适用司法，而宪法也是法，所以适用司法，乃至司法化，不仅应当而且必要。这种认识显然没有充分考虑到宪法与普通法律之间的差异与区别，将适用普通法律的司法按照形式逻辑式的推理适用于宪法，显然过于简单化了。［5-7］

再者，如果将宪法作为一个总体的社会工程来看，它包含制定、实施、修改、监督等环节，除了宪法实施、修改、监督这些环节可能和可以适用司法机制外，在宪法制定环节，迄今为止还没有引入司法适用机制的先例，没听说过世界上有哪一部宪法的制定、废弃与否，是由司法机关或宪法法院之类的司法机关以司法裁决的形式决定的。这就是说，在宪法的制定方面是根本不可能适用司法机制的。然而，“宪法司法化”的概念是不能排除这方面的非适用性的。因此，这种提法也容易引起对宪法的误解和误导，对宪法现象是一个不严谨、不科学的表述。

二、我们赞成“宪法监督司法化”的表述

原因从上面否定意见的反照中不难看出。“宪法监督司法化”是将司法化的机制适用于或引入到宪法监督这个环节上，即通过司法的形式使宪法得到正确的、顺利的实施。这种表述并不关乎宪法的政治性或法律性，也不涉及宪法制定的环节。这种表述显然是压缩了“司法化”的适用范围，而这种范围又是能够允许引入司法机制的。事实上，这正是当代宪法发展一个流行的、正在上升的发展趋势。

不过，我们必须承认，“宪法监督司法化”这种表述本身也不是非常严谨和科学的。特别是人们对于“化”字的字义理解，长久以来就存在着一种极端化的倾向。所谓“化者，彻头彻尾，彻里彻外之谓也”，就是这种理解倾向的表现。这种理解不知不觉地在影响着人们对于“宪法监督司法化”的判断和态度。近些年来，许多同仁都知道笔者正在进行这方面的大型研究，他们中不断有人提出疑问，说笔者是否就是主张将宪法等同于普通法律而不加区别地适用于司法机制。每遇到这种情况，笔者都会表示这是一个需要认真研究的和精确表述的问题。我们所研究的“司法化”，决不是指一般意义上的“宪法司法化”，也不是指在“化”字“彻底”意义上来认识和对待“宪法监督司法化”问题。我们所说的“司法化”不仅仅是局限在宪法监督层面上，而且也从未主张要进行“彻底”的“司法化”。正如我们在前面有关部分多次直接或间接表明的，宪法监督作为一项复杂的社会工程，绝非仅仅通过司法这个单一途径或方式就可以了断的，它需要多种途径或形式。不过，我们同时也坚定地认为，司法途径或形式是在强大的理论支持的基础上，经实践反复证明是一种最有效、最经济、最便利、最亲民的宪法监督途径或形式。从一定意义上说，宪法监督中的司法机制是任何其他机制所不能取代的，尽管我们同时也认为，它不可能也不应该代替其他的宪法监督机制。

有没有比“宪法监督司法化”更准确、更科学的表述？应该有，诸如“宪法监督的司法性”、“宪法监督的司法机制”、“宪法监督的最大司法介入”等等，都应当被认为是不错的表述。不过，“宪法司法化”、“宪法监督司法化”、“司法性宪法监督”这样的表述现在已在学术界耳熟能详，一般不至于引起误解或误导；更何况，学者间基本上都是从积极的方面来理解和对待“司法化”问题的。本着从善如流的风范要求，我们就沿用了这样的表述。不过，说实在的，这有点勉强，毕竟这种表述是不够严谨和科学的。［8-9］

［1］王会军.中国特色社会主义法治理念研究［D］.东北师范大学，2014，9：80

［2］魏和军.和谐法治论纲［D］.天津大学，2014，12：66

［3］李升元.法治实践的公民意识教育价值研究［D］.东北师范大学，2014，8：97

［4］张岩.转型时期中国法治特点研究［D］.中共中央党校，2014，21：87

［5］宋婷.建国以来高校法制教育研究［D］.南开大学，2015，8：9

［6］卢刚.新时期中国普法问题研究［D］.吉林大学，2015，11：86

［7］王守贵.论当代中国的法治精神［D］.北京大学，2015，7：88

［8］吴丹梅.法治的文化解析［D］.黑龙江大学，2015，10：83

［9］刘雪松.公民文化与法治秩序［D］.黑龙江大学，2015，5：55