田杜国

论虚假诉讼罪

田杜国

虚假诉讼罪作为一项新的罪名在刑法修正案(九)中加以确立，这无疑将虚假诉讼、诉讼欺诈、诉讼诈骗、恶意诉讼进行了明确的界分。然而，从现有的刑法第307条之一的四个条款的描述来看，有关虚假诉讼罪的认定问题上依旧存在诸多问题需要进一步明确。这些问题主要集中在虚假诉讼罪犯罪构成要件的认定、虚假诉讼罪与诈骗罪、敲诈勒索罪、民事枉法裁判罪以及诽谤罪之间的关系认定、虚假诉讼罪犯罪形态的认定等三个方面。如果这些问题得不到解决，那么其势必会对虚假诉讼罪的司法实务认定带来巨大的困扰，进而也会影响法治社会终极目标的实现。

虚假诉讼罪；犯罪构成；犯罪竞合；犯罪形态；反诉

一、问题的提出

刑法修正案(九)实施以前，对于虚假诉讼而言，有的学者认为，虚假诉讼应该称为诉讼诈骗，而诉讼诈骗是三角诈骗的一种，同时，在司法实务中三角诈骗又被定性为诈骗罪，所以将虚假诉讼定性为诈骗罪；而有的学者认为，虚假诉讼就是诉讼诈骗，但诉讼诈骗不应该定性为诈骗罪，而应该定性为敲诈勒索罪或建议刑法增设新的罪名；再有的学者认为，虚假诉讼不应被称为诉讼诈骗，而应称之为诉讼欺诈，诉讼欺诈是民法所调整的对象，所以虚假诉讼不构成犯罪；还有的学者主张，为了规避概念之间的不必要混乱，将虚假诉讼、诉讼欺诈、诉讼诈骗统称为恶意诉讼，在恶意诉讼这一上位阶的概念下，将虚假诉讼要么等同于诉讼欺诈，要么等同于诉讼诈骗，而在虚假诉讼的定性问题上则又与上述三种观点发生重合。于是，在虚假诉讼的认识上便形成了“诈骗说”〔1〕张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》 2004年第2期。、 “敲诈勒索说”〔2〕王作富：《恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征》，载《检察日报》, 2003年2月10日。、“其他罪名说”〔3〕赵秉志：《经济领域中诈骗犯罪司法疑难问题》，北京大学出版社2012年版, 第329页。、“无罪说”〔4〕丁吁平、杨翠莲、姚岚：《也析诉讼诈骗案件的定性》，载《人民检察》 2002年第2期。等不同学说。换句话说，对于虚假诉讼的认定，无论是在学理层面上，还是在司法实务中都没有形成共识。随着刑法修正案(九)的出台和实施，虚假诉讼罪作为一项独立的罪名出现在刑法的第307条，这无疑在向人们昭示，以往有关诉讼欺诈、诉讼诈骗、恶意诉讼、虚假诉讼四概念之间的争议已有了明确的界分。然而，就现存的刑法第307条之一的四款规定来看，有关虚假诉讼罪的认定依旧存在着诸多需要进一步加以明确的问题，这些问题主要体现在：首先，从虚假诉讼罪的犯罪构成要件来看，其客体是一个复杂客体，那么为什么虚假诉讼罪被规制在妨害社会管理秩序罪中而非侵犯财产罪中。其客观方面所体现的“以捏造的事实提起民事诉讼”中的“捏造事实”如何解读，在共同犯罪中是否必须要具备恶意串通的情形，以及行政诉讼过程中行为人的行为是否可以构成虚假诉讼罪。其主观方面上，过失能否构成虚假诉讼罪，以及行为人主观上是否需要具备非法占有他人财产的特殊目的；其次，从罪数形态来看，虚假诉讼罪与诈骗罪、敲诈勒索罪、民事枉法裁判罪以及诽谤罪之间的关系如何，它们之间是否发生了犯罪竞合的现象，如果出现犯罪竞合的现象又该如何处断；最后，虚假诉讼罪何时成立，其是以提起民事诉讼的时间点为成立标准，还是以法院立案的时间点为成立标准。在虚假诉讼罪成立后，其既遂的标准又该如何认定。

二、虚假诉讼罪的构成认定

刑法第307条之一中的第一款对虚假诉讼罪的定义进行了明确的界定，该款规定：以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或严重侵害他人合法权益的行为被认定为是虚假诉讼罪。单从这一条款对虚假诉讼罪罪状的描述来看，我们所能够获知的无非就是虚假诉讼罪是一种以捏造的事实提起民事诉讼的行为，该行为侵害了司法秩序或严重侵害了他人的合法权益，虚假诉讼罪发生在民事诉讼过程中。除此之外，我们无所获知，我们依旧无法准确地认识和把握虚假诉讼罪。为此，我们有必要对虚假诉讼罪的犯罪构成要件进行解读。

1.虚假诉讼罪的客体。如刑法第307条之一中第一款所规定的，虚假诉讼罪的客体是复杂客体，它不仅侵害了被害人的合法权益，同时也破坏了司法秩序。既然如此，为什么要将虚假诉讼罪规定在妨害社会管理秩序罪中而不是侵犯财产罪中呢？笔者认为，理由应该有五个方面：第一，从被侵害的对象的受害顺序来看。行为人以捏造的事实提起诉讼，其所直接侵害的是司法秩序，而对于他人的合法权益来说则是间接的，这也就是说，虚假诉讼行为人是借助司法程序来间接侵害他人的合法利益的；第二，从危害结果的实现可能性来看，虚假诉讼行为人所作出的侵害行为并不一定就会对他人的合法权益造成真实的损害(法院判决起诉方败诉时)，而此时司法秩序却已经遭到破坏。可以说，前者只是一种被损害的可能性，而后者往往表现出一种必然性；第三，从虚假诉讼行为的危害程度来看，对司法秩序的破坏所带来的后续不良后果要远远地超过对个人的损害，它是对我国整个司法秩序的损害；第四，从虚假诉讼行为所对抗的法权类型来看，对司法秩序的破坏是一种违法行为对抗权力的表现，对他人合法权益的侵害则体现为是违法行为对权利的对抗。依据法理学原理，公权力带有强制性的同时，还必须要对私权利进行保护，而虚假诉讼行为人却作出了带有欺骗性质的行为公然有损公权力，从一定程度上来说，其已经损害了私权利的最强保障机制，足见其破坏性之巨大和广泛；第五，从刑法规范体系和私权利的司法救助力度来看，将虚假诉讼罪放在妨害社会管理秩序罪之下，一方面，能够保证刑法规范体系的完整性和有序性；另一方面，在司法实践中，这样的安排更有利于司法操作，同时也可以对被侵害的私权利进行更加有力的保护。可见，虚假诉讼罪被放在妨害社会管理秩序罪中而没放在侵犯财产罪中是有一定的合法性和合理性的依据的。

2.虚假诉讼罪的客观方面。 主要从以下四个方面加以认知。(1)以捏造的事实提起民事诉讼的解读。 刑法第307条之一中的第一款规定，虚假诉讼罪是一种以捏造的事实提起民事诉讼的行为。那么我们应该如何理解呢？笔者认为，我们应该从以下几个方面加以把握：

首先，从行为学的角度看，行为与行为属性是两个不同层面的概念，但二者具有不可分割性。一旦某种行为被赋予了或产生了某种属性，那么，行为的出现必然会呈现出这种特性，而行为特性的消失则又直接影响行为在社会中存在的价值，可以说行为与行为的特性体现的是一种充要条件的逻辑特性。同理，虚假诉讼中的“诉讼”表意为行为，而“虚假”则表意为诉讼行为的一种虚构性、不真实性，而这种虚构性或不真实性是通过捏造的事实来加以体现的。换句话说，提起民事诉讼是行为，而虚假是提起民事诉讼这种行为的特性，二者融为一体不可分割。依据法理学原理，法所调整的对象是人的外在行为，那么作为一种行为，提起民事诉讼的这种行为是否就一定会被刑法所调整呢？答案可想而知，如果只是一种单纯的诉讼行为，其一定不会是刑法所调整的对象。只有这种单纯的诉讼行为被赋予了特定的属性之后才有可能纳入刑法所调整的范围内。这也就是说，虚假诉讼行为之所以被认定为犯罪或被刑法所调整并非就是行为本身的缘故，而是因为诉讼行为本身带有了可以被刑法所调整的特性。可见，对虚假诉讼罪客观方面中的行为进行研究时，其重点研究的对象则应放在“以捏造的事实”这一特性上。

其次，“以捏造的事实”尽管可以表现出虚假诉讼行为的虚假性，但是，从语言学的角度来说，其又是一种行为方式的描述。这也就意味着，“以捏造的事实提起民事诉讼”就可以转换成“在捏造事实的基础上提起诉讼”。言外之意，在这种行为方式中还存在着捏造事实的行为。那么，我们该如何理解虚假诉讼罪中的捏造事实这一行为呢？根据司法实践的需要，我们必须要对捏造和事实进行明确的界定。所谓捏造就是虚构、杜撰、伪造*《辞海》(第六版)，上海辞书出版社2010年版，第1377页。。 这是一种在行为人主观方面为故意的情况下做出的欺骗行为。而所谓事实，在法学领域中则包括两个方面，一种是行为，另外一种是事件。在虚假诉讼罪中，被捏造的事实肯定不是行为本身了，因为前文已经讲到，诉讼才是行为。那么此处的事实只能是事件这一含义了。这样一来，捏造事实就变成了虚构或伪造事件这一表述形式了。那么何为事件呢？不言而喻，事件就是一种人与人之间的一种社会关系的外在表现。而在虚假诉讼罪中就表现为原告捏造出了一种带有不真实性的诉讼关系，也即虚假的案件事实。可见，在虚假诉讼罪中的捏造事实并不就如同有些学者所认为的编造证据。因为，捏造事实是在编造一种社会关系或案件本身，社会关系或案件本身与证据原本就是不同的概念。

最后，尽管捏造事实不等于编造证据，但是，从编造的通常意义上来看，编造自身的确又包含了伪造证据这一内容*汤维建：《论民事诉讼中的诚信原则》，载《法学家》2003年第3期。。 那么，编造证据在虚假诉讼罪中又处于何种地位呢？笔者认为，编造证据只是捏造事实的一种表现形式，其不能完全代替捏造事实而成为虚假诉讼罪的必备构成要件。这也就是说，在原告没有编造证据，只是虚构出一种诉讼关系时，原告是可以构成虚假诉讼罪的。当然，原告在虚构出一种诉讼关系之前或同时又编造了证据，并向法院提起民事诉讼的话，那么此时当然更有可能构成虚假诉讼罪了。或许有的学者会说，虚构案件事实本身就是编造证据的过程，因为在民事诉讼中需要用证据来证明案件事实的真实性。对此，笔者并不认同，因为根据诉讼法原理，原告在以一定的案件事实向法院提起民事诉讼时只需要提供明确的原告、被告和案由，并不一定需要提供证据，即使原告没有提供证据，法院依旧可以在具备明确的原告、被告和案件事由的基础上作出立案的决定。可见，编造证据并不是构成虚假诉讼罪的必备要件。

(2)虚假诉讼罪的犯罪对象。根据上述对捏造的理解，我们知道，虚假诉讼行为本身带有欺骗性，那么，这种欺骗性的行为所针对的对象是哪些人呢？笔者认为，从诉讼模式来看，虚假诉讼行为所欺骗的对象首当其冲的就是法官。当然此时法官并不知情。如果法官参与到这种虚假诉讼中时，法官就不是被欺骗的对象，而是共同作出欺骗行为的人。再者，虚假诉讼行为所欺骗的对象还可以是被告，此时的被告就是被害人。如果此时的被告不是被害人，而是同原告之间具有恶意串通的人，那么被告并不是被欺骗的对象，而是共同作出欺骗行为的人。

(3)虚假诉讼罪中的恶意串通。在共同犯罪的情形下，虚假诉讼犯罪人之间不需要具备恶意串通这一情形。首先，刑法第307条之一中并没有明确规定这一条件。据此，根据罪刑法定原则的要求，我们在对此解读的过程中不能想当然随意附加此项条件；其次，从现实的案件情况来说，我们并不否认存在虚假诉讼的共同犯罪情况，并且刑法第307条之一中的第四款中也已明确作出规定。既然司法人员可以同他人构成虚假诉讼罪，也就意味着司法工作人员同他人之间具有恶意串通的情形。此外，原告与被告为了一方或双方的利益也可以形成虚假诉讼的共同犯罪情形，此时也是存在恶意串通的情形的。*[日]平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第212页。但是，现实生活中虚假诉讼案件往往体现为单一原告对他人提起虚假的民事诉讼情形，而且这种情形也是最为经典和常见的案件。而此时并不会存在恶意串通的情况；最后，从虚假诉讼罪立法规制角度来看，如果将恶意串通认定为是虚假诉讼罪成立的必备要件，那么在没有共同犯罪的情形下，行为人以捏造的事实提起民事诉讼，并且也妨害了司法秩序或严重侵害他人的合法权益的就不能构成虚假诉讼罪，很显然，这与虚假诉讼罪的立法宗旨是矛盾的。所以，恶意串通并不是虚假诉讼罪的必备构成要件。

(4)虚假诉讼罪发生的场域。根据刑法第307条之一的第一款规定，对虚假诉讼罪的认定是有前提条件的，也即必须是行为人在提起民事诉讼过程中才有可能构成本罪。对此，有些学者主张虚假诉讼罪不应仅限民事诉讼过程，在行政诉讼中也可以构成本罪。对这一观点，笔者并不认同。原因在于：首先，从虚假诉讼罪确立的历史发展进程看，早期人们在研究虚假诉讼行为时一开始是在私法领域中开展的。在我国刑法修正案八中，虚假诉讼行为并没有被入罪进行规制，随后的2013年1月1日的民事诉讼法修正案中才对此加以明确，而此时的刑法并没有与之形成对接。直到刑法修正案九的颁布和实施，虚假诉讼行为才被归罪入刑。可见，在刑法修正案九以前，虚假诉讼行为一直都是私法领域中研究的对象；其次，从行政诉讼中权力与权利的权衡角度来看，原告提起行政诉讼时其本质上是一种私权利对抗公权力。单从行政诉讼产生的机理角度来看，行政诉讼法律关系当事人之间在行政纠纷中地位是不平等的，一方是权力的拥有者，另一方是权利的所有者。而从法理学原理的角度来看，前者的存在是为了后者得以充分实现的保障，所以，作为一种公平价值得以实现保障机制，行政诉讼随之产生。如果我们将虚假的行政诉讼也认定为是虚假诉讼罪的话，那么这无疑是一种权利保障机制的倒退，也或者说，行政相对人从一种不平等的状态到平等的状态，现在又回到了最初的不平等状态。换句话说，对于那些认为行政主体的具体行政行为已经侵害到自身利益的行政诉讼原告人来说，其行为极有可能构成虚假诉讼罪。这无疑是对行政相对人在自认为自身利益遭受损害时采取司法救济的一种约束或禁令。其所带来的结果极有可能是导致公权力的无限扩大，而私权利无法得到保障。这种结果与我国的社会主义法治理念是背道而驰的。所以，虚假诉讼罪所出现的场域只能是民事诉讼，而不能是行政诉讼。

3.虚假诉讼罪的主体。依据刑法第307条之一中的第一款规定，就虚假诉讼罪的犯罪主体而言，具有刑事责任能力的自然人如果存在上述行为可以构成本罪，司法工作人员如果具有上述行为也可构成本罪，刑法第307条之一中的第四款已就此作出明确规定。此外，如果单位存在上述行为的，单位同样可以构成本罪，刑法第307条之一中的第二款也作出了明确的规定。这也就是说，虚假诉讼罪中的犯罪主体既可以是普通人，并且具有刑事责任能力的自然人，又可以是监守自盗的司法工作人员，同时还可以是单位。

4.虚假诉讼罪的主观方面。(1)虚假诉讼罪的罪过认定。就虚假诉讼罪的罪过而言，犯罪行为人主观上应该是故意。过失不能构成本罪。这里的故意既包括直接故意也包括间接故意。之所以说虚假诉讼罪的主观方面不能是过失，理由主要体现在五个方面：第一，从修辞学角度来看，所谓捏造的事实是指虚构、伪造或杜撰事实。 这种行为只能是基于行为人的主观故意，过失所导致的失真事实不能称为捏造的事实，因为这不符合汉语的语义搭配关系，也即不符合用语习惯；第二，从行为人的意识和意志角度来看，既然捏造的事实是指虚构、伪造、杜撰的事实，那么作出该类行为的人对自己所虚构、伪造或杜撰的事实是明知的。如果一方当事人在明知的情况下提起诉讼来解决纠纷的话，那么他是希望通过这种方式来实现一定目的的，所以此时又具备了故意犯罪的意志方面的一种情形，那就是希望，也即符合了直接故意的含义。如果提起诉讼的一方是多人时，其中一人明知事实是捏造的而保持沉默，任由起诉方其他当事人依据捏造的事实提起民事诉讼，那么此人主观上是放任，也即此时符合了间接故意的含义；第三，从共同犯罪的角度来看，在虚假诉讼犯罪中并不排除有这种可能性，原告和被告事先同谋，为了损害诉讼关系以外的第三人的合法权益而捏造一定的事实并向法院提起民事诉讼，此时原告与被告就构成了共同犯罪。而根据共同犯罪理论，共同犯罪人主观上必须是共同故意，过失无法构成共同犯罪。所以要形成虚假诉讼罪的共同犯罪形态，则行为人主观上必须是故意，而不能是过失。这也证明了虚假诉讼罪的主观方面必然是故意。如果承认过失也可以构成虚假诉讼罪的话，就等于承认了虚假诉讼罪不存在共同犯罪的情形，而现实却又的确存在这种情形，刑法对此种情形却又缺失调整的机制，这有违虚假诉讼罪设立的目的，这在逻辑上是说不通的；第四，从刑法用语的一致性来看，我国刑法第221条损害商业信誉、商品声誉罪刑法第246条的侮辱罪、诽谤罪中都包含有“捏造”一词，而这两个罪主观方面都是故意。此外，前面提到捏造是虚构、伪造或杜撰，那么，我国刑法的危害税收征管罪以及金融诈骗罪中很多罪名中都不同程度上使用虚构、伪造等字样，而且这些犯罪的主观方面都是故意。所以，为了保证刑法用语的一致性，也为了保证刑法解释的确定性，虚假诉讼罪的主观方面也必然是故意；第五，从刑法谦抑性的角度来看，如果虚假诉讼罪的主观方面包括过失的话，那么对于并非出于故意而以虚假的事实提起民事诉讼的人来说，刑法就显得过于苛刻了，这与刑法的谦抑性是背道而驰的。

(2)虚假诉讼罪犯罪目的认定。虚假诉讼罪行为人主观上不需要具有非法占有他人财产的目的。原因在于：第一，刑法第307条之一第一款中明确规定以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或严重侵害他人合法权益的，……。这里用的是“他人的合法权益”这一表述，其目的是在表明，虚假诉讼罪行为人主观上不需要一定就具有非法占有他人财产的目的，从逻辑外延的角度来说，毕竟他人的合法权益的外延要比他人的财产的外延要大，换句话说，他人财产包含在他人的合法权益中；第二，从现实的案件类型来看，原告在提起民事诉讼时除了为获取他人的合法财产外，还包括其他的目的。例如在请求他人履行毫无法律依据的义务案件中，原告并非是为了获取他人的合法财产，之所以通过诉讼的途径来要求被告履行根本不存在的义务是为了通过被告的履行行为来达到其他的不法目的，这其中就可能包括非财产性的权益。再有，在一些有关身份权的虚假诉讼中，原告也并非就是为了获取他人的合法财产，只是为了给被告方造成一定的骚扰，使被告无谓地卷入诉讼之中空耗时间、精力和金钱，或者使被告受到名誉上或商誉上的损害； 第三，从司法实务的角度来看，法官认定犯罪人主观上是否具有特定的目的是一件极为难办的事情，这不光体现在认定虚假诉讼罪这一罪名上，在对一些目的犯的认定上也是非常棘手的问题，毕竟目的是主观上的，而行为是客观上的。当法官在认定行为人主观目的时其必须要借助于客观的行为表象，从行为学的角度来说，客观行为与主观目的在其发生和表象时都会受到外界客观因素的影响，其结果往往存在一种非对应关系，也即行为的外在表象往往会受到来自其他的外在客观因素的影响而发生变异，即使行为主观目的是明确的，但是判断者则有时会从变异的行为表象来认定他人先前确定的目的。如果法官真存在这种情形，那么无疑会导致冤假错案的发生，从而有损司法公正的形象，尤其是在刑事司法中。这也正是刑法领域认定明知时采取推定原则的原因所在。当然，我们说虚假诉讼罪行为人主观上是不需要具备非法占有他人合法财产为必备构成要件，这并不等于说虚假诉讼罪的主体主观上就没有这一目的，两者是完全不同的概念。

三、虚假诉讼罪与相关罪名的界限

(一)虚假诉讼罪与诈骗罪的界限

基于前面的论述，我们知道虚假诉讼罪中行为人主观上不必须具有特定的目的，换句话说，虚假诉讼罪行为人主观不必须具有非法占有他人财产或逃避合法债务的目的。但这并不意味着虚假诉讼罪行为人主观就没有此种目的。一旦虚假诉讼行为人主观上具有了非法占有他人财产或逃避合法债务的目的，虚假诉讼罪与诈骗罪就会发生竞合。

从司法实践来看，虚假诉讼行为通常表现为两种情形，第一种情形是原告针对被告实施了虚假诉讼的行为，此时被告与被侵害人是同一人，二者之间不可能存在恶意串通的情形；第二种情形，是原告与被告恶意串通，对诉讼关系以外的第三人实施了虚假诉讼行为。在第一种情形下，如果虚假诉讼行为人主观上具有非法占有他人财产或逃避合法债务的目的，虚假诉讼行为完全符合了诈骗罪的犯罪构成要件，理应定性为诈骗罪。*[日]西田典之：《刑法各论》，弘文堂1999年版，第180页。而对于第二种情形，则存在较大分歧并形成了多种学说。*黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第867页.对此，笔者赞同“诈骗说”。首先，敲诈勒索罪的客观方面来看，行为人是通过威胁或要挟的方法向公私财物的所有人或持有人强索财物，对被敲诈勒索人的心理上产生了恐惧的精神强制。而虚假诉讼行为则是通过虚假的事实借助于诉讼的形式来争取公权力的支持，进而迫使被侵害人交付财物，可见虚假诉讼行为的客观方面并不符合敲诈勒索罪的犯罪构成；其次，“无罪说”和“其他罪名说”都是在刑法对诉讼诈骗行为没有明确规定具体罪名的前提下提出的，然而，随着刑法修正案九的颁布和实施，虚假诉讼罪已经被明确，所以，此两种学说即没有存在的合理依据了；最后，刑法理论一般认为，被骗人具有处分被害人财产的权限或处于可以处分被害人财产的地位时，成立三角诈骗。 也即，在被害人与被骗人不是同一人的情况下，被骗人具有处分被害人财产的权限或地位。而三角诈骗在现行的刑法学理论中通常都被认定为是诈骗罪的一种特殊类型。*张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第890页。在虚假诉讼的第二种情形中，原告与被告恶意串通，欺骗诉讼关系以外的第三人，此时，法官是被骗者，而非被侵害人，但法官却可以依据审判权做出处分被侵害人的财产的判决，也即法官是有处分权的被骗者，可见，虚假诉讼的这一种情形是典型的三角诈骗。

那么，虚假诉讼罪与诈骗罪的竞合是法条竞合还是想象竞合呢？根据犯罪竞合的原理来看，笔者认为，虚假诉讼罪与诈骗罪的竞合应该是想象竞合。法条竞合是法律条文间的竞合，法条在对某一罪名进行描述时同其他罪名之间具有包容或交叉关系，也即它所体现的是一种法律条文之间的关系状态；而想象竞合是犯罪行为从犯罪构成要件上构成何种犯罪的竞合。通过对刑法第266条的诈骗罪和第307条之一进行比较后发现，两个法条在对诈骗罪和虚假诉讼罪进行描述时并没有形成包容或交叉关系。可见，虚假诉讼罪与诈骗罪之间的竞合是一种想象竞合。而根据想象竞合的处断原则来看，想象竞合所采用的是“从一重罪处断原则”。根据两个法条的规定，虚假诉讼罪和诈骗罪一般情况下均处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金。但在情节严重的情况下虚假诉讼罪是处于三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，而诈骗罪则为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，同时，在特别严重情形时，诈骗罪可处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。可见，当虚假诉讼罪与诈骗罪发生竞合时，应该认定为是诈骗罪。这一点也是刑法第307条之一中的第三款所要表达的真实含义。

(二)虚假诉讼罪与民事枉法裁判罪的界限

在司法实践中也经常会出现法官同原告或同原被告恶意串通一同对被告或诉讼关系以外的第三人进行侵害的情形。此种情况下，法官就有可能构成民事枉法裁判罪。那么，虚假诉讼罪与民事枉法裁判罪就会产生竞合。

根据刑法第399条的规定，民事枉法裁判罪是情节犯，只有当法官在民事诉讼中的行为达到情节严重时才能构成民事枉法裁判罪。那么如果没有达到情节严重的情况时，法官又该构成什么罪呢？根据刑法第307条之一的第四款前半句话所表述的含义来看，此时，法官应构成了虚假诉讼罪。这也就是说，虚假诉讼罪与民事枉法裁判罪只有在法官的行为达到严重的程度时才可产生竞合。这从刑法规范体系的内部逻辑上来说是毫无问题的，并且这样的一种衔接无疑也对法官的行为进行更为明确和严格的规制，这也是符合罪刑法定原则的。那么，虚假诉讼罪与民事枉法裁判罪的竞合又是法条竞合和想象竞合的哪一种呢？笔者认为，二者是一种想象竞合。单从两个罪名的罪状描述来看，我们很难看出二者具有包容或交叉的部分，之所以能够形成竞合，依旧是从犯罪构成的角度来谈的。依据想象竞合的处断原则，虚假诉讼罪与民事枉法裁判罪发生竞合时，行为人的行为应该被认定为后者，也即被认定为民事枉法裁判罪。这在刑法第307条之一的第四款中的后半句话就足以得到证明了。

此处还需要说明的一个问题是，法官在民事诉讼中既有可能构成虚假诉讼罪，又有可能构成民事枉法裁判罪。当两罪发生竞合时，依据想象竞合的处断原则，可直接认定法官构成民事枉法裁判罪。而在行政诉讼中，法官则只能构成行政枉法裁判罪。因为，前文提到虚假诉讼罪只能在民事诉讼中去认定。为此，有的学者会说法官在行政诉讼中如果存在上述的情形时，岂不是无法对法官的行为进行刑法规制？刑法规范内部岂不存在逻辑上的矛盾？笔者认为，以上两个问题并不存在。原因在于：其一，刑法第307条之一的第一款中明确规定是在民事诉讼中，所以在行政诉讼中法官当然不可能构成虚假诉讼罪；其二，若行政诉讼中法官存在虚假诉讼的情形时，可以直接依据刑法第399条来认定法官的行为成立行政枉法裁判罪，而且根据这一法条的规定来看，其刑罚的程度要重于虚假诉讼罪。这也并没有违反罪刑法定的原则。可见，在民事诉讼中虚假诉讼罪与民事枉法裁判罪会发生竞合。而在行政诉讼中并不存在此种情形。即上述学者所提出的问题并不存在，在不同的诉讼类型模式下，行为人的犯罪行为被纳入到刑法中加以调整的对接条款之间是分开的，两种对接关系之间并不存在逻辑上的矛盾。

(三)虚假诉讼罪与诽谤罪的界限

根据虚假诉讼罪和诽谤罪的犯罪构成来看，二者既有相同之处，也存在着明显的差别。相同之处主要体现在：其一，犯罪的客观方面具有相同的行为方式。虚假诉讼罪和诽谤罪的客观方面都体现为一种捏造事实的行为；其二，犯罪客体方面具有相同性。虚假诉讼行为和诽谤行为所侵犯的客体都可以是他人的合法权益；其三，犯罪的主观方面相同。虚假诉讼行为人和诽谤行为人主观上都是故意，过失不能构成虚假诉讼罪或诽谤罪；其四，犯罪主体具有相同的部分。虚假诉讼罪和诽谤罪的犯罪主体都可以是具有刑事责任能力的自然人。虚假诉讼罪与诽谤罪之间的区别点主要体现在：其一，犯罪的客体不同。虚假诉讼罪所侵犯的客体是复杂客体，即国家正常的司法秩序和他人的合法权益。诽谤罪所侵犯的客体是单一客体，即公民的人格尊严和名誉权；其二，犯罪的客观方面不同。虚假诉讼罪以捏造事实提起民事诉讼，诽谤罪则表现为捏造并散布；其三，犯罪主体不同。虚假诉讼罪的犯罪主体除了自然人之外还可以是单位，而诽谤罪的犯罪主体只能是自然人，单位不能构成诽谤罪。

从实践来看，行为人以捏造的事实提起民事诉讼之后，又实施了散布行为的，并且侵害了他人人格或名誉的，此时该行为人既构成了虚假诉讼罪，又构成了诽谤罪。对此，笔者认为，此时该行为人是一种牵连犯。根据牵连犯的定义来看，以捏造的事实提起民事诉讼和散布行为是两个行为，两个行为都是以损害他人人格尊严或名誉为目的，以捏造的事实提起民事诉讼是一种方法行为，而以捏造的事实并散布是一种结果行为，在其他犯罪构成要件具备的情形下，前者构成虚假诉讼罪，后者构成诽谤罪。一旦此种情形出现时，按照牵连犯的“从一重处罚”的原则，该行为人应该被认定为虚假诉讼罪。

四、虚假诉讼罪的犯罪形态的认定

根据刑法第307条之一的第一款规定来看，当行为人以捏造的事实提起民事诉讼，并对司法秩序造成妨害或者严重侵害了他人合法权益时，该行为构成虚假诉讼罪，也即，当行为人的行为符合了虚假诉讼罪的构成要件时，该行为成立虚假诉讼罪。那么，对于这一规定又该如何理解？虚假诉讼罪的既遂标准又该如何认定？前面谈论过，虚假诉讼罪的产生具有特定的场域性，也即虚假诉讼罪发生在民事诉讼中。为此，笔者认为，对于虚假诉讼罪的成立以及既遂的标准问题我们应该结合诉讼程序来具体分析和认定：

首先，在民事诉讼一审程序中，对于虚假诉讼罪的成立来说，在其他犯罪构成要件都具备的情况下，我们应该以行为人是否以捏造的事实提起民事诉讼为标准来认定。同时，虚假诉讼罪有可能存在未遂、中止和既遂形态，但并不存在预备形态。换句话说，行为人在没有提起民事诉讼之前捏造事实的行为不应该认定为虚假诉讼罪。原因在于，该行为是在提起民事诉讼之前，也即没有进入到诉讼程序中。只有当行为人以捏造的事实向法院提起民事诉讼时，行为人的行为开始妨害司法秩序，因为，此时法院要对所提起的诉讼进行审查并做出是否予以立案的决定，这无疑是对整个司法资源的一种浪费。如果在诉讼程序中其捏造行为被发现，并最终败诉，此时行为人的犯罪行为是未遂形态，虚假诉讼行为人的主观目的并未实现。如果其捏造行为没有被发现，也没有败诉，一审法院判决后，在上诉期限内被告人也并未提起上诉，那么行为人的犯罪行为是一种既遂形态，也即行为人主观的目的得到实现。如果行为人由于主观上的原因而主动停止诉讼或者在提出撤诉申请后法院并未予批准，那么，此时行为人的犯罪行为应该被认定为是一种中止形态。可见，在民事诉讼一审程序中，我们在认定虚假诉讼罪是否成立时只需要考虑行为人在以捏造的事实提起民事诉讼之后是否对司法秩序造成了妨害，而无需考虑是否严重侵害他人合法权益这一要素。并且在一审民事诉讼中，虚假诉讼罪行为有可能出现未遂、既遂、中止三种形态，而并不会出现预备形态。

其次，在民事诉讼的二审程序中，对于虚假诉讼罪的成立标准我们无需再加以讨论，因为一审程序中只要虚假诉讼行为人以捏造的事实提起民事一审诉讼，行为就已经构成犯罪。此时，我们只需要讨论如何认定虚假诉讼罪的形态问题。而对于这一阶段的虚假诉讼罪的形态认定，我们则只需要考虑虚假诉讼行为人以捏造的事实提起民事一审程序是否严重侵害了他人的合法权益。并且，二审民事诉讼中，虚假诉讼罪也只存在既遂、未遂、中止三种形态，而不存在预备形态。原因在于，根据诉讼法原理来看，被告方基于一审的败诉提出上诉，二审法院审理的事实问题和法律问题都应限定在上诉人的上诉请求范围内，而此种上诉请求范围只能是上诉方认为自身的合法权益遭受到了严重侵害。所以，此时无需再考虑虚假诉讼行为人的行为是否妨害了司法秩序。而对于二审中的虚假诉讼罪的形态而言，则要从四个方面加以把握：第一，如果在一审中虚假诉讼行为人的行为没有被发现或被制止，并且行为人的目的也已经达到，那么一审法院会作出原告方胜诉的判决，这从诉讼法的原理来看，形式上行为人并不构成犯罪，但原告方实质上已经构成虚假诉讼罪，并且是一种既遂形态待定的情形，因为此时一审判决并未发生法律效力，还没有真正地侵害到被告方的合法权益；第二，如果二审法院在审理后对一审法院的判决予以认可的话，那么此时虚假诉讼罪则是一种既遂形态，也即二审法院对一审法院判决的认可是一种对一审中虚假诉讼罪既遂待定形态的一种追认行为；第三，如果二审法院在审理后对一审法院的判决予以否决，那么此时虚假诉讼罪则是一种未遂形态，也即虚假诉讼行为人的主观目的并未真正得以实现；第四，如果在二审过程中，虚假诉讼行为人基于主观上的原因而自动停止诉讼程序，那么，此时则是一种中止形态。

可见，对于刑法第307条之一的第一款有关虚假诉讼罪罪状的描述来看，我们不妨可以这样去理解：对于虚假诉讼罪的成立来说，我们只需要在一审诉讼程序中加以把握，并且其认定的标准为虚假诉讼行为人以捏造的事实提起民事诉讼是否妨害司法秩序，而不需要考虑该行为是否严重侵害他人的合法权益。而对于虚假诉讼罪的形态认定来说，我们需要结合一审和二审程序来具体分析和认定。一审判决生效后，虚假诉讼罪是一种既遂形态，这其中有可能出现未遂和中止两种形态。如果案件进入到二审程序，此时虚假诉讼罪既有可能是既遂形态，也有可能是未遂和中止形态，关键是要看二审法院是否对一审法院判决的予以认可。当然，不管是在哪一审判程序中，虚假诉讼罪都不会存在预备形态。

最后，我们还需要明确的一个问题就是，在民事诉讼的反诉中，虚假诉讼罪依旧可以构成。在笔者看来，反诉中的虚假诉讼罪认定是在原告与被告(被骗人与被侵害人是同一人)之间并无恶意串通的情况下进行讨论的，因为只有在这种情况下，反诉才能成立。根据《民事诉讼法》第51条规定，本诉的被告可以向本诉的原告提起反诉。 当原告以捏造的事实对被告提起民事诉讼时，如果被告同样也以捏造的事实对本诉中的原告提出反诉，此时，原告与被告分别构成虚假诉讼罪。原因在于，虽然本诉与反诉在诉讼请求上具有一定的牵连性，但是二者本质上毕竟是两个独立的诉讼，之所以将二者合并审理，是为了降低诉讼成本，实现纠纷的一次性解决。 如果本诉中原告的诉求是真实的，且不存在捏造事实的情况，而被告方则以捏造的事实提出反诉，那么被告构成虚假诉讼罪。

田杜国，西北民族大学讲师，四川大学法学院博士研究生。