原美林,姚子骁

(山西大学　法学院,山西　太原　030006;中国人民大学　法学院,北京　100872)



家族司法审判与国家司法审判的关联性分析*

原美林,姚子骁

(山西大学法学院,山西太原030006;中国人民大学法学院,北京100872)

摘要:家族司法审判与国家司法审判的关联性表现为:一是审判依据所遵循规律的一致性,二是审判案件所追求社会效果的共通性。其中,一致性是指各自司法审判对法律依据作出选择后,最终证实案件事实的可靠性和确定性一致;共通性是指国家司法审判追求的维护社会秩序的目标,与家族司法审判追求的家族协调发展的目的具有共通性。这种关联性的主要表现是把各自的诉讼依据作为分析要点,将界定家族司法审判与国家司法审判关联性的涵义作为探索关联性表现的先决条件,从而开辟司法制度研究的新领域。

关键词:家族司法;国家司法;审判关联性

家族司法审判与国家司法审判的关联性是基于家族司法运作效能和国家司法运作效能的考察而提出的新观点。这一观点的阐述与确立为探讨家族司法与国家司法运行规律关联性研究奠定了基础。本文从家族司法审判依据包括家族司法审判的存在依据和诉讼审判依据为切入点，探讨古代国家司法与现代国家司法不同阶段司法审判的诉讼依据,并在论证家族司法与国家司法审判涵义的基础上探索两者的关联性。

文章采用定性分析研究法*定性分析法是指针对家族司法和国家司法诉讼依据进行“质”方面的分析，并在此基础上以抽象和综合等概括的方法对两种司法审判进行表面到达本质的归纳并揭示其关联性。和探索性研究法*探索性研究法通过分析判断不同种类的司法审判所具有共同现象的性质特点，用得来的已知现象特征推断认识未知司法审判关联性的状况。进行论证。家族司法是国家司法的基层审判组织，是家族司法程序贯通延续的重要环节；没有审判程序，家族纠纷的解决无法以公示的方式宣示正义，即家族司法审判是彰显家族司法权威的过程；司法权威的体现提高了司法审判的公信力，加强了家族成员对家族司法审判的信任度。家族司法审判的存在依据和诉讼依据是家族秩序建立的前提要件，而家族司法审判诉讼依据是决定审判效力的重要因素。

一、家族司法审判

(一)家族司法审判的存在依据

认知历史上家族司法审判缘何存在是探讨审判制度关联性的必然过程。只有剖析家族司法审判的存在依据，加深对家族司法审判存在的理解，才能深入地了解家族司法审判诉讼依据的合法性。这种合法性是中国古代社会情理法的综合考量，是中国古代宗法制度发展变迁的结果，它与古代家族主义思想密切相关。古代中国重血缘的宗法伦理思想和家国同构的社会形态，决定了家族是国家构成的基础单元。加之农业社会各地区的经济文化发展不均衡，国家法律对基层民众的管理很难渗透到位，尤其属地偏远交通不发达的地区，国家法律的实施只是一纸空文而无确切落实。基层民众重血缘的家族主义伦理意识，促使各个血缘个体的生存依靠家族，遇到矛盾纠纷也势必依靠家族支持解决。同时，基层民众生存与发展对家族组织的依赖程度，助推了家族组织的成熟与发展。家族往往发挥群体力量组织人员，甚至模仿官府审判案件的形式建立相应的审判机构，*家族模仿官府审判案件的形式建立相应的审判机构的情况，参见原美林：《明清家族司法探析》，《法学研究》，2012年3期。将家族司法审判作为控制家族成员行为规范的平衡器，利用礼制巩固宗法血缘关系。家族组织成为规范家族成员行为的基本组织形式，这种规范行为的基本形式逐渐发展成为家族司法审判。家族司法在家族组织发展的基础上突出其司法审判的特殊性，并与国家司法审判相结合，共同处理社会成员在社会生产生活过程中产生的矛盾纠纷，捍卫统治阶级的地位，达到定国安邦的终极目的。

治理国家与协调家族关系成为我国古代定国安邦的重要举措。首先，从国家治理层面上分析，古代中国治理国家的关键是维护孝悌伦理，这种孝悌伦理思想的传播与宣教使民众在日常生活中形成一种自觉，与此同时若有悖逆伦理之事发生即引起民愤，严重者触犯国家法律即被纠送官府以国家司法审判裁断。司法审判后继的惩戒手段成为统治阶级治理国家协调社会关系的重要法器。其次，从基层自治层面上分析，基层自治是我国古代社会治理方式的一种，基层自治的主要力量来自于家族组织。由于国家司法运作有效渗透基层的效力不够理想，而以家族为若干构成单位的基层社会在追求社会稳定需求的过程中，只能依靠自治求得生存与发展，所以需要建立一定的生存规则，规则的制定与遵守势必推出中立者的裁判，于是家族司法审判充当了绝对的中立角色。这种审判中立必须建立在民众心悦诚服的基础上，因此将家族司法审判实施中立性的过程作为昭示家族法制定的正义性和家族司法审判的公平性的有利契机。公平与正义的实现既维护统治阶级利益又定国安邦，这些终将注定家族司法审判存在的合理性。

(二)家族司法审判的诉讼依据

家族司法审判诉讼依据符合古代司法审判情理法的标准，这是家族司法审判具有审判特殊性的重要原因。家族司法审判的诉讼依据，一方面是家族订立的家族法；另一方面是审判者的审判阅历。审判阅历既是对家族内部情况的了解，也是对情理事理的判断掌握。这种综合因素的考量是审判者能够公正审理的必要参考依据，是家族司法审判诉讼依据的核心内容。家族司法审判诉讼依据的选择是审判者对客观事物认识判断的结果。家族法作为家族司法审判的诉讼依据，在制定时得到国家司法的认可，受到统治者钦定，其司法审判的法律效力会进一步加强。如孔氏家法，孔子后裔在制定孔氏家法时就请朱元璋给予批示。朱元璋批示：族长统管家事，子孙教令约束惩罚，应当尊崇。后期孔氏家法再次修订时，也受到乾隆皇帝的认可。统治者钦定家族法促使以家族法为诉讼依据而施行的家族司法更具有法律效力。其后更多家族在订立家族法时，为了能顺利施行往往都去官府申请批复，家族法订立受官府批复不但使家族司法审判有了可靠确定的诉讼依据，同时也强化了家族司法的运作效能，也是家族司法审判者审判阅历书面记载的一种积淀。

统治阶级为捍卫统治地位，赋予家族审判者一定权力并给予认可，*统治阶级赋予家族审判者一定权力并给予认同，参见原美林：《论中国传统家族司法主体的权力——以国家法律对家族长权力的确认为视角》，《法学杂志》，2012年第2期。以达到家族司法审判与国家司法审判相互融通的效果。*家族司法审判与国家司法审判相互融通的效果，参见原美林：《家族司法与国家司法的冲突与融合》，《湘潭大学学报》，2012年第2期。家族司法审判是国家司法审判的基层延伸和司法资源的分担。试想古代农业社会地广人多，凡涉及到矛盾纠纷就求助于官府，其司法力量势必崩溃。所以，家族司法与国家司法审判的融通性决定了其诉讼依据情理法的相通性。进而由国家司法保障家族司法的实际推行，家族司法维护国家司法的良好运行。最终家族司法以家族法的订立和审判者情理法的掌握为诉讼依据，其执罚宗旨是以家族法情理法的综合考量为主导，以维护统治阶级统治地位为核心。当家族法订立受到官府支持或统治者钦定后，家族司法无可厚非成为有力的诉讼依据。

二、国家司法审判

(一)古代国家司法审判的诉讼依据

1.依情理审判

日本学者滋贺秀三对古代国家司法依情理审判的研究是比较具有代表性的学术观点。滋贺秀三认为古代司法实则是行政的重要环节，虽然大多数案件依据成文法来审判，但这并不代表审判案件的官吏能够严格依据成文法的规定作出判决。他分析古代国家司法相关案件的判词后表示，虽然案件裁判具有形式上依法裁判的表现，但审判者以及统治者仍是以“情理”作为主要裁量依据。我国古代国家司法审判实则信奉天理人情至上的理念，司法审判尽可能避免专决于名而失人情，民间普遍认为官司不当以法废恩。审判者在审判案件过程中都用天理、人情来说明义、礼的根本，以此解释案件判决的结果。然而审判者参考情理审判案件时，法律有可能处于隐身却并非是可有可无的，法律仍然是审判者必须予以关注的参照基准。因此，古代国家司法审判是国法、天理、人情三位一体的结合，其中合情最重要，合理其次，合法是审判的最终考虑因素。即古代国家司法审判案件时，是在依据情理的基础上考虑法律适用。情理成为古代司法审判的重要精神与实质，是国家司法审判确定诉讼依据的参照标准和追求目标。

2.依法令审判

古代国家司法严格依据法令审判在清代表现较为突出。参照瞿同祖对清代地方政府审判的考察：其认为司法审判在清代通常严格遵循律令，即便皇帝就特定案件作出裁决也必须依据法令。当司法审判无法找到法令依据时，可以参考以往的成案来审判案件，但要明确这种严格依法裁判并非说明情理对案件审判就无关紧要，情理因素仍然是审判案件时潜在的平衡因素。实际审判结果仍然是各种因素包括情理法综合应用所体现的过程，所以这种依法令审判是情理法的兼顾。这表明古代国家司法审判诉讼依据主要是情理法，只是不同时代不同阶段对情理法考虑的侧重不同，清代以前情理考量居重，法令其次，但是法令仍然是司法审判必须参照考量的因素。到清代严格依据法令审判，也并非不考虑情理，只是在司法审判时更为优先考虑法令因素，情理次之。国家司法审判诉讼依据侧重方向有不同程度的差异性表现，使我们深层次地认识到国家司法审判的诉讼依据无法脱离情理法的基本框架，只是随着社会的发展改变侧重方向而已。

(二)当代国家司法审判的诉讼依据

1.适用宪法审判

当代国家司法审判的重要诉讼依据也包括适用宪法审判，*例如“齐玉苓案”被称为中国宪法司法化第一案，此案是新中国成立以来人民法院适用宪法对教育权受到侵害的案件作出法律判决的首案。这种适用与违宪审查有截然不同的区别。此适用是国家司法审判将宪法作为诉讼审判的依据，对审判案件做出处理，不是对违反宪法的法律作出裁断，我国只有全国人大常委会享有违宪审查的权力。从法理上分析，宪法是国家的根本大法，司法机关对审判案件的处理只能适用宪法原则，宪法是审判机关引用法律条文制作法律文书时采用的法律依据，所以适用宪法审判案件是有局限性的，其主要表现在以下四个方面：首先，国家司法审判直接适用宪法，只针对民事案件*最高人民法院针对“齐玉苓案”的批复是我国宪法作为民事审判依据的第一案。虽然后期关于此案的司法解释被废止，但也没有新法取代。和行政案件*行政诉讼现行司法解释虽然没有直接援引宪法条文对案件作出裁判的规定，但《行政复议法》第6条第9项明确规定如果对行政机构保护受教育权履行的法定职责不服，公民、法人或其他组织可以依法申请行政复议。如果对裁判涉讼行为的合法性没有相应的法律规定，人民法院只能直接援引宪法条文对受到侵害的受教育权作出法律救济。有效，而刑事案件的审判不能直接援引宪法条文。[1]即理解为审判机关在刑事审判定罪量刑时不能直接援引宪法条文，当适用民事审判和行政审判时，援引宪法条文只限定作为裁判是否违法的法律依据和判断诉讼行为的合法性。其次，审判机关对民事或行政案件审判时直接援引宪法条文必须符合特定要件。当涉诉法律行为在宪法和法律规范中都有规定时，应当先适用法律位阶低的法律规范而不是宪法；只有处于低位阶的法律规范没有相应规定时，才可以直接援引宪法条文。再次，侵害公民基本权利的行为可以直接援引普通法律规范进行保护，如果普通法律规范对基本权利保护强度与范围比宪法规范的强度范围小，可以直接援引宪法条文进行裁断。最后，援引宪法条文作为案件审判的依据有两方面法律效果的体现：一方面是判断涉诉行为的违法性(合法性)，并且这种涉诉行为在普通法律规范中没有相应的明确规定；另一方面是对违法责任的判断，但这种判断只限于是否违法，不能作为判决的直接依据。

2.依据法律审判

依据法律审判是对案件具体情况的把握，是法治社会彰显法治力量和实事求是的精神。依据法律审判是对审判的案件事实，要明确罪与非罪，此罪与彼罪的准确定位。将罪行与错误区分开，比如有些违犯行为实则只是不符合政策，可以按照政策予以纠正，而不是牵强定罪。例如，我国当前反腐斗争过程中涉及到的贪污行为，有些并不能确认是贪污罪，只是违反了廉政准则，只适合给予适当纪律处分，而不是定性为贪污罪。国家司法审判案件事实最终要以法律为依据，不能靠主观臆断。法官由于主观臆断，未严格依据法律做出判决而造成的冤假错案给了我们严重的警示。如呼格案严打60天后错判死，平反难于上青天；赵作海案，归来的死者帮鸣冤；佘详林案，没被杀死的妻子帮平反。这些典型的冤假错案虽然有迟来的正义，但是多少当事人的生命和自由以及命运残喘为之付出代价。至少令人欣慰的是，迟来的正义也是我国全面依法治国的成果，是依法审判的体现。这也暴露出我国司法机关不同区域专业水平和司法人员素质的差距，对于同一案件在法律理解和执行上的反差。这些都证实了依法审判的重要性和脱离实际主观臆断的危险性。因此，以法律为当代司法审判的主要诉讼依据，是全面推进依法治国方略的重要保障。

三、家族司法审判与国家司法审判的关联性

家族司法审判与国家司法审判的关联性又称为相关性，是指作为家族司法审判的诉讼依据与国家司法审判的诉讼依据之间存在某种客观的联系，从而使诉讼依据对案件审判具有可靠性和确定性。如何理解家族司法与国家司法审判关联性的涵义是理解其关联性表现的难点。

(一)家族司法审判与国家司法审判关联性的涵义界定

家族司法审判与国家司法审判的关联性主要是以诉讼依据为视角，考察审判案件事实的内在逻辑与诉讼依据之间存在某种联系，并且这种联系的性质值得商榷。对于家族司法审判与国家司法审判关联性的涵义，学界有不同的观点：有学者认为家族司法与国家司法审判关联性主要是审判依据与审判事实内在逻辑之间有相互联系；也有学者认为这种关联性主要体现在家族司法审判机构对国家司法审判机构的复制性；有学者认为其关联性表现主要是家族司法审判程序与国家司法审判程序之间的相互联系；有学者认为两者的关联性是看同一审判证据对两种司法审判是否有一致的证明效力，只有在国家司法审判中可以证明罪行的证据才能在家族司法审判中起到证明作用。虽然家族司法审判的机构或程序乃至证据，确实与国家司法审判有必然的内在联系。但机构、程序、证据与诉讼依据相比较而言，前三项显然都是对国家司法审判的系列借鉴复制或缩影，而诉讼依据的选择却与各自司法审判期待达到的经济、政治、文化与社会效果密切相关，对两者关联性起着根本的决定作用，更具有探讨价值。虽然诉讼依据的关联性有的是客观存在容易发现的，有的是内在联系需要分析的，但是这些关联性均表现出两种司法审判在选择诉讼依据时所遵循规律的一致性和审判案件追求社会秩序目标的共通性。这种关联性可以引申理解为：第一，国家司法审判案件的诉讼依据同样对家族司法审判具有可靠性和确定性；第二，家族司法审判案件的诉讼依据对于国家司法审判也具有参照性。可靠性和确定性是指家族司法审判可以直接依据国家法令而不受质疑，直接依据国家法令对案件进行裁判反而更可靠和确定。参照性是国家司法审判遇到国家法律没有具体规定，可以参照家族司法审判依据的家族法，对家族法的参照实则是古代国家司法审理案件在依据法令审判之外对情理的综合考量。这种可靠性、确定性、参照性共同体现家族司法审判与国家司法审判的权威性。

(二)家族司法审判与国家司法审判关联性的表现

家族司法审判与国家司法审判关联性的判断其实很难找到固定的标准，可以将其归纳为经验问题，这种判断往往依赖于判断者的常识和经验。即便是司法审判的权力主体判断选择诉讼依据时，也主要根据情理逻辑以及对诉讼审判需要了解掌握的法律进行，这是判断家族司法审判与国家司法审判关联性的前提基础，在此基础上对两者关联性的表现进行归纳。

1.选择诉讼依据遵循规律的一致性

家族司法审判与国家司法审判选择诉讼依据标准，必须是以此诉讼依据审判案件最终体现的法律效果符合政权者主政方向和社会发展导向。当选择的诉讼依据对案件审判起到罪与非罪的判断时，那么审判依据就具有可靠性。当诉讼依据的选择把握促使审判案件最终的罪责科刑加以确定，那么诉讼依据具有确定性。对诉讼依据的可靠性和确定性度的掌握，正是家族司法审判与国家司法审判选择诉讼依据时共同追求的价值。例如，家族司法审判案件的主要诉讼依据是家族法，家族法是国家司法认可或者统治者钦定的内容，这样才能体现家族司法是国家司法的基层延伸，才能达到家族司法审判权威的社会彰显以至于被民众接受。通常无论家族司法审判还是国家司法审判，“都不会违背社会正义，因为违背社会正义会动摇审判主体的权力地位，违背社会正义的法律必然丧失其合法性”。[2](1)如果我们用F来表示选择的诉讼依据，用T来表示违背社会正义的审判结果，那么可以认为：在考虑不选择诉讼依据F而选择其他诉讼依据的情况下，推定T成立；在选择F的情况下，推定T不成立。T成立与否实则决定了审判主体的权力地位，因而F具有可靠性。这种诉讼依据的可靠性是家族司法审判与国家司法审判存在关联性的重要基础。只是有时F对于T成立的可能性影响并不明显，但却是我们探索关联性的一种方法。(2)如果将选择F视为定罪科刑可以得到确定性结果，那么不选择F，案件的定罪科刑就不能予以确认，这时选择F具有确定性。诉讼依据的可靠性和确定性成为家族司法审判与国家司法审判在选择诉讼依据时遵循的共同规律。因此，家族司法与国家司法选择诉讼依据遵循的规律具有一致性。

2. 审判案件追求社会效果的共通性

家族司法审判与国家司法审判都注重所选择的诉讼依据是否符合权力专政者对巩固权力地位的要求。案件审判的结果是对案件事实内在逻辑的把握，案件事实内在逻辑是案件的自然属性，对这种自然属性的掌握是权利专政者为巩固主权地位而固有的思维。虽然这种固有思维其细微之处有所差异，比如，国家司法审判追求的是维护社会秩序，捍卫统治者的统治地位，而家族司法审判追求的是家族利益的存续与发展。但并不难理解，“家族秩序的存续与发展实则与国家社会秩序的维护具有共通性”。[3]因此，家族司法审判与国家司法审判，“都必将案件事实的内在逻辑把握作为审判结果的价值追求，这种价值追求体现的目标趋向就是维护秩序”。[4]

案件事实的内在逻辑把握，需要借助审判者的审判阅历和对情理法的掌握，当然对事实的关注也不可忽略。例如，社会发展对法律适用规则在不同时期表现的差异：首先，本文在当代国家司法审判的诉讼依据里阐释了适用宪法审判，这是关注事实的典型参考。审判适用宪法只是在当代，而且在一定时间适用，后取消适用，因此具有时事性，这就要求审判者对所处时代的法律适用能够尽可能掌握。其次，古代国家司法审判一方面是依据情理，一方面是依据法令，这两种诉讼依据在社会发展的不同朝代各有侧重。清朝以前情理优先，法令次之，而清朝则相反。但是无论采用哪种诉讼依据，其目的都是为了把握案件事实的内在逻辑，期待最终的案件裁断符合社会正义，达到捍卫统治者地位的目的。需要注意的是：国家司法审判对案件事实内在逻辑的把握只要符合情理法的规定，即可做出裁断，并施行责罚；家族司法审判维护家族秩序时更注重家族的利益发展与家族关系的调和，家族司法审判在符合情理法规定的基础上，还需要考虑家族关系调和的细节。比如“古代亲属容隐制度在国家司法审判中贯穿施行”，[5]而家族司法审判则无法落实此原则制度，族内本都是亲属细故，实行容隐制度不易发现族内违规之举，不利于家族秩序的维护。鉴此，虽然家族司法审判和国家司法审判在把握案件事实内在逻辑时，所贯彻的法律规范有所差异，但是对案件事实内部逻辑把握最终追求社会效果的共通性显然体现。

四、结语

家族司法审判与国家司法审判把握案件事实内在逻辑主要是由诉讼依据所决定，诉讼依据的选择必须能够对案件的裁断具有罪与非罪的可靠性和定罪科刑的确定性，这决定了两种司法审判选择诉讼依据遵循规律的一致性。只有诉讼依据具备可靠性与确定性，审判案件事实的内在逻辑才能被审判中立者把握，案件事实内在逻辑把握的结果为各自追求的审判价值所服务。这确定了家族司法审判与国家司法审判所追求社会效果的的共通性。然而，需要明确的是，即使选择诉讼依据具有可靠性和确定性，也未必导致审判案件事实的内在逻辑一定被掌握。即选择诉讼依据虽然正确，但是与掌握案件事实内在逻辑需要达到的必要条件还有差距时，就会导致选择的诉讼依据对澄清事实逻辑无法起到作用。但这些并不影响家族司法审判与国家司法审判选择诉讼依据遵循规律的一致性和审判案件追求社会效果的共通性之关联性表现。

参考文献：

[1] 国务院法制办公室.中华人民共和国法律全书[M].北京：中国法制出版社，2009.

[2] 王毅.法律制度与历史三峡[M].北京：法律出版社，2012.

[3] 吕伯涛，孟向荣.中国古代的告状与判案[M].北京：商务印书馆，2013.

[4] 方志远等.国家制度与古代社会研究[M].北京：中国社会科学出版社，2010.

[5] 高其才.多元司法[M].北京：法律出版社，2009.

责任编辑：立早

On the Analysis of the Relevance between Family Judicial Judgment and the Judicial Judgment of the State

YUAN Mei-lin,YAO Zi-xiao

(LawSchool,ShanxiUniversity,Taiyuan,Shanxi030006；LawSchool,RenminUniversityofChina,Beijing100872,China)

Abstract：The relevance between family judicial judgment and the judicial judgment of the state manifested in two aspects.Firstly, the grasp of the consistency of the rules by which a judicial judgment is conducted.Secondly, the intercommunity of the social effects pursued in trying cases. The consistency refers to the reliability and certainty of the final verification of cases after the two judicial judgment modes,which has chosen their respective legal basis. And the intercommunity means the commonality between the objective of maintaining social order the judicial judgment of the country pursues and the goal of harmonious development the judicial judgment of the family aims at. The manifestation of this relevance mainly lies in the fact that each mode of judicial judgment,which takes its own lawsuit basis as the key point.And it takes the definition of the connotation of the relevance between the family judicature and the judicial judgment of the country as the precondition to explore the manifestation of the relevance,which ultimately realizes the vital importance of this research in opening up a new domain for the study on judicial system.

Keywords：family judicial judgment； the judicial judgment of the state； the relevance between two judicial judgment modes

收稿日期：2016-01-28

作者简介：原美林(1982-)，女，山西大同人，法学博士，山西大学法学院副教授，中国政法大学博士后，主要从事刑事诉讼法、法律文化、司法制度研究。

基金项目：国家社科青年基金项目“中国古代家族司法基本构造与运作研究”(编号：13CFX018)阶段性成果。

中图分类号:D916

文献标识码:A

文章编号:1001-5981(2016)03-0148-04