朱晓峰



评最高人民法院指导案例50号：兼论生育权保护

朱晓峰

（中央财经大学法学院，北京 100081）

指导案例的功能定位在于实现司法裁判的规范性与统一性，因此在裁判要旨的表述中应当保证论证思路的逻辑严谨性和规则解释的规范性。在指导案例50号的裁判要旨中，审理法院通过《民法通则》第57条民事法律关系解除规则来论证夫妻一致同意进行人工授精行为的法律效力，并界定与之相关的父母子女关系以及人工授精子女的法律地位，忽略了该条款普遍适用于男女双方的平等性特征，在法律规则的解释上不够规范，导致相关判决的论证不够严谨，与指导案例的功能定位不符。对此的解决方案是，应在承认生育行为中存在多种权益相互冲突这一基本事实的基础上，将相关纠纷交由审理法院，由其在个案裁判中充分考虑个案的具体情形并适用利益衡量规则确定何者应予优先保护，而非在此领域通过指导案例强行设置统一标准进而影响具体人在法律上应受保护之利益的充分救济。

夫妻共有财产；人工授精子女；民事法律关系；夫妻一致同意；生育权；解除权

一、案情概要①

1998年3月3日，原告李某与郭某顺登记结婚。2002年，郭某顺以自己名义购买了涉案建筑面积为45.08平方米的306室房屋，并办理产权登记。2004年1月30日，李某和郭某顺共同与南京总医院签订了人工授精协议书，对李某实施人工授精，后李某怀孕。2004年4月，郭某顺因病住院，其在得知自己患了癌症后，向李某表示不要这个孩子，但李某不同意人工流产，坚持要生下孩子。5月20日，郭某顺在医院立下自书遗嘱，在遗嘱中声明他不要这个人工授精生下的孩子，并将306室房屋赠与其父母郭某和、童某某。郭某顺于5月23日病故。李某于当年10月22日产下一子，取名郭某阳。

原告李某诉称：位于江苏省南京市某住宅小区的306室房屋，是其与被继承人郭某顺的夫妻共同财产。郭某顺因病死亡后，其儿子郭某阳出生。郭某顺的遗产，应当由妻子李某、儿子郭某阳与郭某顺的父母即被告郭某和、童某某等法定继承人共同继承。

被告郭某和、童某某辩称：郭某顺生前留下遗嘱，明确将306室赠予二被告，故对该房产不适用法定继承。李某所生的孩子与郭某顺不存在血缘关系，郭某顺在遗嘱中声明他不要这个人工授精生下的孩子，是李某自己坚持要生下孩子。因此，不能将孩子列为郭某顺的继承人。

二、判决要旨

南京市秦淮区人民法院经审理认为：郭某顺因为没有生育能力，签字同意原告在夫妻双方共同认定的医院实施人工授精手术，表明其想通过人工授精的方法获得其与原告共同之子女的意思表示。依据《民法通则》第57条规定：民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。郭某顺因为身患绝种而对之前同意的人工授精手术一事表示反悔，此时原告已经受孕，郭某顺要反悔此事依法必须取得原告同意。在未取得原告同意的情形下，郭某顺不得以其单方意志擅自变更或解除已经存在的民事法律关系。因此，郭某顺在遗嘱中否认其与李雪花所怀胎儿的父子关系，是无效民事行为。同时，依据最高人民法院在1991年7月8日《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》中规定：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”因此，郭某洋是郭某顺的合法继承人。依据《继承法》第19条规定，郭某顺所立遗嘱未给胎儿保留遗产份额，该部分遗嘱内容无效。分割遗产时，应依据《继承法》第28条规定，为胎儿保留继承份额，在胎儿活着出生时，由其继承。综上所述，审理法院判决支持了原告的诉讼请求。一审宣判后，双方当事人均未提出上诉，一审判决已发生法律效力。

三、案件评释

在本案中，原告诉请法院裁决的内容包括两项：一是被继承人通过遗嘱处分的财产属于夫妻共有财产，对于共有财产中属于对方配偶的部分，遗嘱处分无效；二是被继承人所立遗嘱未给胎儿保留遗产份额，应属无效，被继承人遗产应依法定继承规则由同一顺位继承人等额分配。结合具体案情，可以将本案涉及的争议焦点归纳为如下三项：

第一、遗产范围；

第二、继承人的范围；

第三、继承人如何分配遗产。

下文拟从三项争议焦点展开，探寻原告的请求权基础，并分析检讨法院判决的成败得失。

（一）遗产范围

指导案例50号所归纳出的法院判决要旨中并未言及遗产范围。而在指导案例的原型即最高人民法院2006年公布的典型案例“李雪华、范某诉范祖业、滕颖继承纠纷案”中，审理法院径直依据《继承法》第26条、《继承法司法解释》第38条认为：登记在被继承人名下的房屋，已查明是被继承人与原告夫妻关系存续期间取得的夫妻共同财产。被继承人死亡后，该房屋的一半应归原告所有，另一半才能作为被继承人的遗产。被继承人在遗嘱中将该房屋全部房产处分给其父母，侵害了原告的所有权，遗嘱的这部分应属无效②。其并未就相关规则之间的规范关系予以详细说明，影响论证效力。下面拟从四个方面入手，论证本案中的遗产范围。

1.个人合法财产

依据《继承法》第3条规定，遗产是被继承人死亡时遗留的个人合法财产，包括公民的收入；公民的房屋、储蓄和生活用品；公民的林木、牲畜和家禽；公民的文物、图书资料；法律允许公民所有的生产资料；公民的著作权、专利权中的财产权利；公民的其他合法财产。本案系争财产属于公民的房屋，为被继承人在婚姻存续期间以自己名义购买且在房屋产权登记簿上登记为被继承人个人所有，那么，其是否属于第3条规定的被继承人的个人合法财产？

2.不动产登记簿的效力

依据《物权法》第16条第1句：不动产登记簿是物权归属和内容的根据。第17条规定：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。在本案中，由于系争房屋不动产登记簿上登记的所有权人仅为被继承人郭某顺一人，所以，除非证明系争房屋登记簿上存在所有权人登记错误的情形，否则系争房屋即为被继承人郭某顺依据《继承法》第3条规定而享有的个人合法财产。于此的关键是判定系争房屋不动产登记簿上登记的所有权人是否存在登记错误。

3.夫妻共有财产的范围及其证明责任

由于原告李某与被继承人郭某顺之间存在合法有效的夫妻关系，对于夫妻关系存续期间的财产权属，我国《婚姻法》确立了约定财产制与法定财产制两种：

对于约定财产制，依据《婚姻法》第19条第1款第1、2句规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。另外，该条第2款同时规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。

对于法定财产制，依据《婚姻法》第19条第3句规定，没有约定或约定不明确的，适用《婚姻法》第17条、第18条的规定。其中，第17条第1款规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：工资、奖金；生产、经营的收益；知识产权的收益；继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；其他应当归共同所有的财产；第18条规定，有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：一方的婚前财产；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；一方专用的生活用品；其他应当归一方的财产。”

依据《民事诉讼法》第64条第1款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，在本案当中，若被告无法就原告李某与被继承人郭某顺之间就夫妻财产存在书面约定，那么，依据《婚姻法》第19条第3句之规定就适用法定财产制。由于被继承人郭某顺购买房屋时间为夫妻婚姻存续期间，且并不存在属于《婚姻法》第18条规定的夫妻共同所有的排除情形，所以系争房屋为原告李某与被继承人郭某顺共有，其真实所有权人为李某与郭某顺二人，而非郭某顺一人。这也与最高人民法院公布的典型案例中所采纳的观点一致，即于此情形下应保护事实物权人，不宜以产权登记作为确认不动产权属的唯一依据。据此，系争房屋不动产登记簿上的所有权人信息并不完整，存在瑕疵③。

4.夫妻共有财产的分割

依据《物权法》第93条、第103条规定，共有分按份共有和共同共有，当共有人对共有的不动产或动产没有约定为按份共有或共同共有，或约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。由于本案中系争房屋共有人李某与郭某并未就采取何种共有形式有明确约定，且系争标的物为二共有人婚姻关系存续期间卖得，因此原告李某与被继承人郭某顺对系争房屋为共同共有关系。依据《物权法》第95条规定，共同共有人对共有的不动产共同享有所有权。依据《婚姻法》第17条第2款规定，夫妻享有共同所有权的财产而言，夫妻二人享有平等的处理权。另依《物权法》第97条规定，对于该平等处理权的具体表现之一就是，在共有人之间并无特别约定的情形下，处分共有不动产应当经全体共同共有人同意。

在本案中，系争房屋的共同共有人郭某顺未经其他共同共有人同意而擅自将共同共有标的物通过遗嘱进行处分，依据《继承法司法解释》第38条：“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。”这意味着，被继承人通过遗嘱处分属于夫妻共同共有之房屋的行为无效。但这里通过遗嘱进行处分的行为仅为部分无效而非全部无效。因为遗嘱系死因行为，在立遗嘱人死亡即继承开始时遗嘱才生效[1]613，而于此同时立遗嘱人与其配偶之间的婚姻关系也自然消灭，夫妻共同共有财产因共同共有关系结束而需要通过分割并进入继承分配程序，于此场合，依据《继承法》第26条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。”立遗嘱人通过遗嘱处分夫妻共同共有关系终止后依法定分割共同共有财产而获得的其个人财产部分，应属有效；而对于其他共同共有人依法应分得的财产部分的处分，应属无效。

5.本部分结论

综上，依据《继承法》第3条、第26条，《婚姻法》第17条、第18条、第19条，《物权法》第16条、第17条、第93条、第95条、第97条、第103条以及《继承法司法解释》第38条，本案中属于被继承人郭某顺遗产范围的财产，应为系争房屋在依法进行分割而除去其妻即原告李某的一半份额之后的剩余部分，而非系争房屋全部。被继承人遗嘱中涉及他人财产部分的处分行为无效。

（二）继承人范围

在指导案例50号裁判要旨当中，审理法院依据《民法通则》第57条以及最高人民法院发布的《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》（以下全文简称“《复函》”）认为，夫妻关系存续期间一致同意进行人工授精所形成的法律关系，对双方均有约束力，夫在妻怀孕后未经对方同意，单方解除因此形成的民事法律关系不生效力。而因双方同意进行人工授精所生之子女应视为婚生子女，父母子女间之权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定确定。据此审理法院认为，郭某洋应被视为郭某顺的婚生子女，属于后者法定继承人的范围。这种论证是否规范严谨呢？

1.人工授精所生子女的法律地位

依据《继承法》第10条第1款规定，处于法定继承第一顺位的继承人包括被继承人的配偶、子女、父母。另外，依据该条第3款、第4款规定，于此所谓的子女包括了婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女；父母则包括了生父母、养父母以及有扶养关系的继父母。因此本案处于法定继承第一顺位的继承人中，被继承人郭某顺的父母即郭某和、童某某与郭某顺的配偶即原告李某的法定继承资格并无疑问。存在争议的是原告郭某洋是否为被继承人处于第一继承顺位的子女。

首先，就拟制血亲关系而言，依据《收养法》第10条、第14条、第15条以及《婚姻法》第27条第2款规定，收养关系的确立，有配偶者必须经配偶同意并在有权机关办理收养登记等；继父母子女关系的形成，需要继父母与继子女之间存在事实的抚养关系。在本案中，由于郭某洋系郭某顺死亡之后出生，因此郭某洋当然和被继承人之间不存在收养以及事实抚养关系等拟制血亲所须条件，无法经此成为被继承人之养子女或有抚养关系之继子女。

其次，就自然血亲关系而言，虽然我国《婚姻法》等对于何谓婚生子女并未给予明确界定，但从一般社会观念、学说理论以及相应的司法实践来看，我国对于婚生子女的认定条件非常严格，婚生子女原则上仅包括婚姻存续期间由生父之妻所生之子女，一般而言具备如下要件：存在有效的婚姻关系；生育行为发生在有效婚姻存续期间，既包括在此期间受孕而后出生，也包括婚前受孕婚后出生和婚后受孕离婚后出生的情形；必须是生母之夫的血统[2]639。原则上欠缺其中之一者，即不属于婚生子女。例如，婚姻存续期间妻因通奸所生之子女④，即因不具备生母之夫的血统而在司法实践和一般社会观念中当然不被认定为是婚生子女；而在非婚同居期间所生之子女因不具备婚姻存续期间发生生育行为这一特征，由此属于非婚生子女而依据《婚姻法》第25条调整。在本案中，郭某洋是原告李某与郭某顺在婚姻存续期间通过人工授精所孕，其与郭某顺之间并没有自然血亲关系，原则上并不属于郭某顺的婚生与非婚生子女。

当然无原则不例外。为了保护因人工授精所出之子女的利益充分实现，最高人民法院在1991年7月8日发布的《复函》中规定：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定”。这意味着，当人工授精行为同时符合两项要件即夫妻关系存续期间进行人工授精和夫妻双方一致同意进行人工授精时，即使因此所出之子女与丈夫之间并无自然血亲关系，也被视为是《婚姻法》规定的婚生子女[3]24。依据《婚姻法》第24条、《继承法》第10条等，该种情形下的子女自然属于法定继承第一顺位继承人范围之列。

2.“双方一致同意”的法律效果

存有疑问的是，在本案中，原告李某与被继承人郭某顺在夫妻关系存续期间一致同意进行人工授精且李某因之受孕后，郭某顺明确反悔并要求李某实施人工流产手术等意思表示，是否产生对之前已做出的“双方一致同意进行人工授精”的否定效力？若是，则因人工授精技术所生之郭某洋自不得依据例外规定而主张相应的继承资格。

对此，实际上就涉及到了对《复函》规定的“双方一致同意进行人工授精”要件的规范解释问题。依据最高人民法院公布的典型案例-李雪华、范某诉范祖业、滕颖继承纠纷案审理法院在判决中明确表达出来的观点，当夫妻双方一致同意进行人工授精的行为因符合法律规定而生效后，依据《民法通则》第57条规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力，行为人非依法律规定或取得对方同意，不得擅自变更或解除。当因此实施人工授精手术的妻子已经怀孕时，原来同意实施人工授精手术的丈夫反悔并欲解除因之前同意行为所形成的法律关系，必须经妻子同意。在未取得妻子同意的情形下，丈夫不得以其单方意志擅自变更或解除已经存在的民事法律关系[4]。此即表明，《民法通则》第57条普遍适用于夫妻一致同意进行人工授精所形成之民事法律关系的变更与解除，对于因双方一致同意形成的法律关系，包括妻子在内的任何一方非依法律规定或未经对方同意都无权单方变更和解除之。通过指导案例50号的判决要旨可知，本案审理法院也是依此思路来确定被继承人郭某顺单方解除之前其与原告李某因双方一致同意进行人工授精所形成之民事法律关系的行为无效。

若仅从本案个案纠纷解决的视角出发，通过民事法律关系变更与解除所需条件是否满足这一基本论证思路，分析并解决因“双方一致同意进行人工授精”而形成之民事法律关系所产生的纠纷，在正当性与合法性问题上均无问题。但考虑到最高人民法院发布的典型案例、指导案例在实践中的实际地位及功能⑤，特别是考虑到法律规则的普遍性与平等适用性等特征[5]，则通过民事法律关系变更与解除所需条件是否满足的思路，解决与本案相似案件的法律纠纷时，就可能遭遇现实尴尬[6]。例如，在夫妻双方一致同意进行人工授精手术且妻子经此而怀孕后，妻子未经丈夫同意而单独提出终止妊娠的意思表示并在丈夫强烈反对声中擅自终止妊娠的，怀孕的妻子单独提出终止妊娠的意思表示是否能够解除之前夫妻双方一致同意进行人工授精所形成的民事法律关系呢？依据最高人民法院发布的典型案例与指导案例审理法院的论证思路，在《民法通则》第57条的规范体系内，因双方合意所形成的有效民事法律关系对行为人均有约束力，任何一方非依法律规定或未经对方当事人同意都不得擅自变更和解除之。这意味着，于此场合怀孕的妻子无权单独解除夫妻一致同意所形成的民事法律关系。这一结论在我国现行法律体系下具有正当性与合法性基础吗？

3.生育行为中夫妻的法律地位

在我国现行法律体系当中，一方面，《人口与计划生育法》第17条第1句等规定了男女均享有生育权；另一方面，《妇女权益保障法》第51条等又赋予女性既依法享有生育子女的权利，也有不生育的自由。这实质上是完全承认了女性在生育行为中的主导地位，尽管学理上对此仍存在相反见解⑥。就合法性基础而言，这种主导地位在民事法律实践中主要表现在两个方面：

第一，女性有权决定生。这意味着，只要女性单方决定生，无论男女双方最终就生育是否达成了一致意见，原则上都不影响女性单方意思表示以及由此形成的民事法律关系在法律上的评价。甚至在下述极端情形下，即使女方在违背男方意志而擅自怀孕并生育子女的场合，男方就此原则上既无权向女方主张私法救济，也无权拒绝承担给付子女抚养费等法定义务。例如，在赵某诉许某抚养费纠纷案中，原告赵某在与被告许某发生关系时欺骗对方自己已采取避孕措施而实际上其并未采取避孕措施并因此怀孕，后拒绝许某终止妊娠的建议而将孩子生下来，并向许某主张抚养费的给付请求权。对许某提出赵某侵犯其生育权的抗辩理由，审理法院明确依据《妇女权益保障法》第51条认为：“生育子女不需要男女双方的合意，女方单方决定即可。女方既有不生育子女的权利，也有生育的权利。女方单方面选择生育子女，不构成对男方生育权的侵犯。”该院最终在判决书中支持了原告的诉讼请求⑦。

第二，女性有权决定不生。这意味着，只要女性单方决定不生，无论男女双方最终就生育是否达成了一致意见，原则上都不影响女性单方意思表示以及由此形成的民事法律关系在法律上的评价。在此情形下，即使女方在违背男方意志而擅自终止妊娠的场合，男方就此原则上也无权向女方主张私法上的救济。因为依据《婚姻法司法解释三》第9条之规定：“以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第（五）项的规定处理”⑧。

我国当前法律实践承认女性在生育行为中的绝对主导地位，特定情形下可能会导致男性一般人格利益以及胎儿利益的保护处于极为不利的地位[7]。例如，在丈夫因工作丧失生育能力时，已怀孕的妻子与他人通奸并为达到离婚所具备的“夫妻感情确已破裂”标准而在第三者的教唆下擅自终止妊娠的，于此场合丈夫为《人口与计划生育法》等所承认的生育权透过民法一般性条款而享有的应受法律保护的一般性人格利益即被侵害无疑[8]。但这种不利在我国当前的社会实践中并不构成拒绝承认女性生育行为中主导地位的正当性理由。正如前述赵某诉许某抚养费纠纷案的审理法官所阐述的，“决定孩子是否出生属于生育决定权的范围。生育权具有明显的冲突性，……但男方的生育决定权与女性的人身自由权、生命健康权相比，处于下位阶。如果两种权利发生冲突，男性的生育权应当让步。从法经济学的角度出发，女性生育子女要历经受孕、怀孕、生产近十个月的时间，而男方生育子女仅发生性行为即可，女性的投入显然更多，因此生育决定权是女性独有的权利”[9]。这种观点显然具有普适性。例如德国联邦最高法院在其判决中也曾如此表述到：男女在生理结构上的差异决定了其在漫长而又艰辛的生育过程中的角色与地位，男性在此过程中仅参与了最初的短暂一瞬，并且这一瞬也是与身体上的快乐相关，而之后其与子女关系的建立主要是通过时间上的与生育过程本身无关的社会行为来完成；女性则完全不同，其不仅要经历艰辛而漫长的孕期，而且还有至为痛苦的分娩以及哺乳等长期的生理行为，其身体上所承受的痛苦深深的影响着她们对性以及生育的认知，对其而言，性爱以及生育并不完全意味着身体上的享受，而是与痛苦和责任密切相关。相较于女性，男性则不会有类似的感受，其更注重身体上的享受而忽视与性行为密切关联的社会责任。据此该院认为，在决定是否继续妊娠的关乎男女双方生育权益的场合，赋予女性以优先保护的法律地位具有更充分的正当性基础。

当然，当前我国法律承认女性在生育方面的绝对主导地位与当前社会背景下的法的价值追求密切关联。当社会发展导致法的基本价值朝着胎儿利益的充分保护以及男性生育权的衡平保护方向发展时，前述法律实践中的女性主导地位就会发生变化[10]。当然，这仅是指向未来的立法论上的问题[11]。而从解释论的观点出发，当前法律实践中承认并保护女性在生育中的主导地位并无问题。因此，即使怀孕的妻子未经丈夫同意而擅自堕胎，也无需承担任何民法上的法律责任。换言之，妻子看起来似乎并不受《民法通则》第57条规定的约束，其有权单方解除夫妻一致同意所形成的民事法律关系。如此一来，丈夫一方在生育行为中是不是实际上就完全不享有任何权利了呢？

4.解除权的行使前提与限制

在我国当前法律实践当中，父母子女关系的建立，要么是以自然血亲为基础，要么是以拟制血亲为基础。自然血亲的父母子女关系以血缘关系的存在为前提，至于夫妻之间是否形成生育子女的合意，并非必要⑨；拟制血亲的父母子女关系则要么需要收养合意，要么需要抚养的事实[1]593。婚姻存续期间通过夫妻一致同意进行人工授精而出生之子女欲与妻之丈夫确立父母子女关系，原则上亦必须具备自然血亲或拟制血亲成立的事实基础：

在同质授精场合⑩，通过人类辅助生殖技术出生的后代与自然受孕分娩的后代除了受孕方式不同之外，并无其他不同。因此，即使妻子未经丈夫同意而擅自盗取其精子实施人工授精手术并怀孕生子的，由于丈夫与妻子所生之子女之间存在血缘关系，原则上可以归入以自然血亲为基础的父母子女关系类型。于此场合，最高人民法院在《复函》中将之视为婚生子女并无多大疑问[3]。

在异质授精场合，由于丈夫与妻子所生之子女之间并不存在血缘关系，在无法归入以自然血亲为基础的父母子女关系类型时，需要考虑是否可以归入拟制血亲为基础的父母子女关系类型。而无论是以收养还是事实抚养所形成的拟制血亲，实质上都强调收养人或事实抚养人依据自主意志与原本和自己没有血缘关系的收养或抚养对象建立法律父母子女关系的要素。对于异质授精而言，若夫妻未能就此达成一致意见，那么妻子未经丈夫同意而擅自进行人工授精手术并因此怀孕生子的，一方面，其所生子女因与丈夫没有血缘关系而无法与丈夫建立以自然血亲为基础的父母子女关系；另一方面，因为妻子的生育行为并未取得丈夫的同意，也不能建立以拟制血亲为基础的父母子女关系。就此而言，最高人民法院《复函》中所要求的“夫妻双方一致同意”要件，在异质授精与同质授精场合的意义并不完全相同，其对于异质授精而言具有决定意义，未经丈夫同意而进行的异质授精行为以及因此形成的民事法律关系，不像同质授精那样，会对丈夫产生法律上的效力。

鉴于人工授精手术将会对夫妻双方以及将来可能出生的孩子产生重要影响，因此，2003年发布的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》第1条第2款第1项、第3项明确要求，人工授精手术必须在夫妇双方自愿同意并签署书面知情同意书后方可实施，并且接受该技术的夫妇在任何时候都有权提出中止该技术的实施⑪。这实质上是承认了夫妻享有使已形成之民事法律关系变更或消灭的解除权。依据前述规定，该解除权的行使须具备如下三项显著特征：

一是该解除权的行使受特定除斥期间限制。区别于一般形成权的除斥期间[12]，这里的解除权的行使必须在夫妻双方签署知情同意书之后至妻子因人工授精手术的实施而受孕之前的期间内行使。妻子一旦因人工授精手术的实施而成功受孕，则该解除权即告消灭，夫妻任何一方均不得通过该解除权的行使而使之前一致同意进行人工授精而形成的民事法律关系消灭。当然，妻子在受孕之后依然有权自主决定是否终止妊娠，而妻子决定终止妊娠的权利是其在生育行为中居于主导地位的生育自主权的体现[13]，并非解除权。

二是该解除权具有平等适用性。这意味着，夫妻双方或者其中任何一方都可以在前述除斥期间之内行使该解除权。这主要是考虑到人工授精特别是异质授精场合，“夫妻双方一致同意”可能会对家庭关系特别是未来可能建立的父母子女关系产生直接效力。

三是该解除权的行使具有任意性。夫妻任意一方得依自主意志在除斥期间随时行使解除权，以使之前因一致同意而形成的法律关系消灭。于此强调任意解除权的属性，旨在通过提高“夫妻双方一致同意”要件的适用标准，确保通过人工授精行为所形成的法律关系具有约束夫妻双方的充分正当性基础。

不同于自然受孕，在人工授精场合，法律承认，夫妻双方在妻子怀孕之前均享有任意解除权，而在妻子怀孕之后由妻子主导接下来的生育行为。这一方面既可以保障夫妻双方尤其是丈夫一方在非血缘父母子女关系形成时的自主意志的真实性，通过民事法律规则的适用使其享有的生育权落到实处；另一方面也充分尊重了我国法律实践中女性在生育行为中特别是怀孕之后的主导地位。就此而言，指导案例50号的判决要旨在整体论证思路上并不严谨，导致相关规则的解释与适用出现错误。

5.本部分结论

综上，依据《民法通则》第57条、最高人民法院《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》并参照《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》第1条第2款第1项、第3项规定，被继承人郭某顺在原告李某通过夫妻双方一致同意进行的人工授精技术成功受孕之后，无权解除因此形成的民事法律关系。原告郭某洋属于被继承人郭某顺的婚生子女，依据《继承法》第10条第1款，其是处于法定继承第一顺位的继承人。

（三）遗产分配规则

依据《继承法》第16条、第19条、第28条以及第29条规定，被继承人死亡之后的遗产分配规则主要包括：

1.遗嘱在先原则

我国现行法律体系下存在两种继承方式，一种是法定继承，一种是遗嘱继承。依据《继承法》第5条、第16条规定：“被继承人有权通过遗嘱将个人合法财产指定由法定继承人的一人或数人继承。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。”这意味着，当存在合法有效的遗嘱时，遗嘱继承优先于法定继承。此即“遗嘱在先原则”[2]701。这集中体现了继承法中意思自治的基本精神。同时依据《继承法》第27条第4项规定，当遗嘱部分无效或全部无效时，所涉及遗产按照法定继承处理。在本案当中，由于被继承人郭某顺生前即立有遗嘱，因此若该遗嘱合法有效，则依据该遗嘱继承方式分配遗产。

2.对遗嘱自由的限制

虽然《继承法》强调被继承人依据自主意志所立之遗嘱的优先性，但这并不意味着反映被继承人自主意志的遗嘱不受法律评价。在我国现行法律体系下，遗嘱以及遗赠等属于单方法律行为，其形式方面原则上不仅要符合《继承法》的相关规定⑫，在内容上也不得违反法律的强制性规定或公序良俗，否则即不生效力⑬。例如，依《继承法》第19条以及第28条规定，遗嘱应对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额；遗产分割时，应保留胎儿的继承份额。当遗嘱违反这些法律的强制性规定而没有必留份时，依据《民法通则》第55条规定，遗嘱的相关内容即不生效力。

于此需要注意的是，立遗嘱人违反法律强制性规定而未在遗嘱中写入必留份，并不当然导致遗嘱全部无效。依据《继承法司法解释》第37条、第45条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理；应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的应从继承人所继承的遗产中扣回。”对此之外的，则按照遗嘱继承方式处理。

在本案当中，由于原告李某并未提出证据证明其属于《继承法》第19条规定的特留份额权利人，依据遗嘱在先原则，自不得依据法定继承规则主张继承权；对韩某洋而言，由于其在被继承人死亡前已经因被继承人与原告李某的一致同意进行人工授精技术而成功受孕，并在被继承人死亡后活着出生，因此有权依据《继承法》第28条主张相应胎儿必留份的继承权。被继承人所立遗嘱中拒绝写入必留份部分因违反法律强制性规定而无效，郭某洋有权依据《继承法司法解释》第45条从其他遗嘱继承人所继承的遗产中扣回其依法应继承的份额。

3.本部分结论

综上，被继承人郭某顺固然有权依据自主意志通过遗嘱的形式来分配自己的个人合法财产，但该遗嘱自由不得违反法律强制性规定。由于原告郭某洋是被继承人郭某顺法律上的子女，且其在郭某顺死亡之前已为胎儿并在郭某顺死亡之后活着出生，所以依据《继承法》第28条规定，被继承人所立遗嘱因违反法律于此的强制性规定而部分无效，郭某洋有权主张被继承人个人合法财产中胎儿必留份的继承权。就此而言，审理法院本部分判决的论证思路、请求权基础以及相应结论并无问题。

四、结论

整体来看，虽然指导案例50号审理法院所作判决在结果上并无问题，但考虑到指导案例的示范效力以及《民法通则》第57条对于夫妻双方的同等适用效力，则该判决基本论证思路的逻辑严谨性以及相关法律规则解释的规范性都存在明显的不足。事实上，由于生育行为中涉及的各方利益，特别是夫妻之间在生育问题上发生严重分歧时导致的夫妻双方之间的权益冲突以及父母子女（胎儿）之间的权益冲突，实质上是法所追求和保护的各项基本价值在具体规则里的投射与冲突，对此应当交由法院在个案裁判中充分考虑个案的具体情形而适用利益衡量规则确定何者应予优先保护。强行通过指导案例的方式将此类案件的审理规范化和统一化，可能会导致相关规则的解释难以自圆其说，且最终可能会影响个案中具体人之在法律上应受保护利益的充分实现，所以并不可取。

[注 释]

① 最高人民法院指导案例第50号“李某、郭某阳诉郭某和、童某某继承纠纷案”（中华人民共和国最高人民法院审判委员会讨论通过2015年4月15日发布）

② 相关案情及判决参见李雪华、范某诉范祖业、滕颖继承纠纷案，载《最高人民法院公报》2006年第7期。

③ 相关判决参见唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案，载《最高人民法院公报》2014年第12期。

④ 相关司法判决具体参见陈某与胡某变更抚养关系纠纷案，广东省鹤山市人民法院民事判决书，（2015）江鹤法民二初字第12号；张某与凌某某离婚纠纷案，广东省韶关市曲江区人民法院民事判决书，（2014）韶曲法民一初字第991号；陈某与何某离婚后损害责任纠纷案，广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院民事判决书，（2014）南民初一字第2134号；马某与黄某离婚纠纷案，安徽省广德县人民法院民事判决书，（2014）广民一初字第02423号；邹某某诉李某等返还受欺骗抚养非亲生子费用和侵犯配偶权索赔案，江苏省南京市六合县人民法院民事判决书，（2000）六民初字第731号。

⑤ 关于典型案例与指导案例的法律地位，相关规范性法律文件中的具体规定参见最高人民法院1999 年公布的《人民法院改革纲要》第14 条：“经最高人民法院审判委员会讨论、决定有适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考”；最高人民法院2010 年11 月26 日印发的《关于案例指导工作的规定》第7 条：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”学理上的讨论参见雷磊：《指导性案例法源地位再反思》，载《中国法学》2015年第1期；张骐：《论类似案件应当类似审判》，载《环球法律评论》2014年第3期；陈兴良：《我国案例指导制度功能之考察》，载《法商研究》2012年第2期；孙国祥：《从柔性参考到刚性参照的嬗变-以“两高”指导性案例拘束力的规定为视角》，载《南京大学学报（哲社版）》2012年第3期；蔡琳：《案例指导制度之“指导”三论》，载《南京大学学报（哲社版）》2012年第4期。

⑥ 例如，我国学理上有观点认为，夫妻共同的生育行为之上只能存在一个独立而完整的生育权，而配偶之间以共同共有的关系享有并支配该权利。参见潘皞宇：《以生育权冲突理论为基础探寻夫妻间生育权的共有属性》，载《法学评论》2012年第1期，第60页。

⑦ 参见赵某诉许某抚养费纠纷案，北京市海淀区人民法院民事判决书，（2013）海民初字第23318号。

⑧ 参见法释〔2011〕18号。在2011年《婚姻法司法解释三》发布之前，对于妻擅自终止妊娠的，司法实践中的立场分为截然对立的两种，既有支持夫方精神损害赔偿请求权的裁判文书，也有拒绝夫方精神损害赔偿请求权的裁判文书。相关司法实践及学理分析，参见周永坤：《丈夫生育权的法理问题研究》，载《法学》2014年第12期。《婚姻法司法解释三》发布生效之后，对于妻擅自终止妊娠的，司法实践即不再支持夫所主张的精神损害赔偿请求权。相关司法实践及学理分析，参见朱晓峰：《民法典编纂视野下胎儿利益的民法规范》，载《法学评论》2016年第1期。

⑨ 相关判决参见BVerfGE 6, 389 ff.

⑩ 参见卫生部2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》（中华人民共和国卫生部令第14号）第24条第2款：人工授精是指用人工方式将精液注入女性体内以取代性交途径使其妊娠的一种方法。根据精液来源不同，分为丈夫精液人工授精和供精人工授精。其中，将丈夫的精子植入妻子子宫内的为同质授精，将第三人捐赠的精子植入妻子子宫内的为异质授精。

⑪ 具体规定参见卫科教发〔2003〕176号。

⑫ 在例外情形下，依据《继承法司法解释》第35条，继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。

⑬ 例如，在泸州遗赠案当中，审理法院即依据公序良俗原则否定了遗赠人将个人财产遗赠给婚外第三者的效力。相关判决参见四川省泸州市纳溪区人民法院民事判决书，（2001）纳溪民初字第561号；四川省泸州市中级人民法院民事判决书，（2001）泸民一终字第621号。当然我国学理上对此存在不同意见，支持观点参见范愉：《泸州遗赠案评析-一个法社会学的分析》，载《判解研究》第2辑，人民法院出版社2002年版，第62页；反对观点参见郑永流：《道德立场与法律技术-中德情妇遗嘱案的比较和评析》，载《中国法学》2008年第4期，第179-189页。

[参 考 文 献]

[1] 魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社/高等教育出版社,2013.

[2] 王利明,杨立新,王轶等.民法学[M].北京:法律出版社,2016.

[3] 徐小飞.人工授精所生子应认定为婚生子女[J].法庭内外,2015(7):23-24.

[4] 李雪华.范某诉范祖业、滕颖继承纠纷案[J].最高人民法院公报,2006(7):34-37.

[5] 朱晓峰.侵权可赔偿损害类型论[M].北京:法律出版社,2016:4.

[6] 张骐.论类似案件应当类似审判[J].环球法律评论,2014(3):21-34.

[7] 朱晓喆,徐刚.民法上生育权的表象与本质[J].法学研究,2010(5):64-78.

[8] 王晨,艾连北.再论生育权[J].当代法学,2003(1):150-151.

[9] 孙欣.女性单方面决定生育不构成对男性生育权的侵犯[N].人民法院报,2014-5-29(6).

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[11] 张作华,徐小娟.生育权的性别冲突与男性生育权的实现[J].法律科学,2007(2):129-136.

[12] 史浩明.论除斥期间[J].法学杂志,2004(4):85-87.

[13] 马强.论生育权-以侵害生育权的民法保护为中心[J].政治与法律,2013(6):16-24;

[14] 马忆南.夫妻生育权冲突解决模式[J].法学,2010(12):15-19.

Comments on the Supreme Court’s Guidance Case Number 50 - On the Protection of Reproductive Rights

ZHU XIAOFENG

Guidance case aims to achieve normative and unity in judicial judgment,sothe rigor of demonstration ideas and normative of rule interpretation should be ensured. In the Case No. 50, the trial courtargues the legal effect of artificial insemination with unanimous agree and also defines the associated parentage as well as the legal status of artificial insemination childrenaccording to the rescission of civil legal relations in "Civil Law" Article 57, but ignoring that it applies to both men and women, which contradicts the functional feature of a guidance case. The solution here is to acknowledge the fact that there are conflicting interests in reproductive behavior and then leave the dispute to the trial court. The latter will take full account of the specific case and decide which side could be protected firstly by balancing the interests.

community property; artificial insemination children; civil legal relations; unanimous rule; reproductive rights; termination

D92

A

1008-472X(2016)05-0069-09

2016-05-15

北京市2015年社会科学基金项目（15FXC046）、司法部2014年国家法治与法学理论研究项目（14SFB30031）的阶段性成果

朱晓峰（1984-），男，宁夏固原人，中央财经大学法学院讲师，法学博士研究生，研究方向：侵权法、人格权法、比较法学方法。

本文推荐专家：

韩松，西北政法大学，教授，研究方向:民商经济法。

焦和平，西北政法大学，副教授，研究方向:民法和知识产权法。