赵拥军

（上海市徐汇区人民法院，上海 200035）

出售、购买、运输假币罪的司法认定

赵拥军

（上海市徐汇区人民法院，上海 200035）

出售、购买假币罪属于抽象危险犯，只要出售者将假币现实地带入与购买者约定的地点，即出售者已将假币带到购买者面前着手交易，不论是否完成交易行为，均应以犯罪既遂论处。金融机构工作人员出售、运输假币的，按照出售、运输假币罪处理。如果出售、运输的假币和购买的假币以及换取真币的假币系同一宗，数额不累计，也不并罚；如果并非同一宗，应当以金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪与出售、运输假币罪并罚。

出售、购买、运输假币罪；犯罪既遂；犯罪认定

与其他货币犯罪一样，《刑法》第171条出售、购买、运输假币罪的主观要件为故意。但对于是否需要特定的目的，理论上存在三种不同意见：第一种意见认为，存在主观故意即可构成本罪，具体出于什么目的不影响本罪的认定；第二种意见认为，根据早期《妨害国家货币治罪条例》的规定，本罪应以营利为目的；第三种意见借鉴国外立法规定认为，本罪应以意图流通或者行使为目的。其中第三种意见处于通说地位，并为司法实践所长期采用［1］。笔者亦赞同应当以进入流通作为本罪的主观目的，并且此种进入流通为目的只是主观的超过要素，只要行为人内心存在使假币进入流通领域即可,并不要求假币实际进入流通领域。根据《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《审理伪造货币等解释》）第2条的规定，行为人购买假币后使用，构成犯罪的，依照《刑法》第171条的规定，以购买假币罪定罪，从重处罚。行为人出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，依照《刑法》第171条、第172条的规定，实行数罪并罚，并结合《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（简称《金融犯罪座谈会纪要》）的规定，出售、购买、运输假币罪的罪名选择与数额认定以及犯罪既未遂等有如下需要注意的问题。

一、出售、购买、运输假币罪的罪名选择与数额认定

出售、购买、运输假币罪作为选择性罪名，从司法实践来看，行为人不论实施的是全部三种行为，还是其中任意两种或一种，都不实行数罪并罚，仅以其实际实施的行为认定罪名和判处刑罚。虽然“同种数罪原则上可以并罚，因而选择性罪名也存在并罚的可能性。但是，当刑法分则条文将数额较大作为犯罪起点，并针对数额巨大、数额特别巨大规定了加重法定刑时，不实行并罚，也能做到罪刑相适应”［2］。比如行为人出售、购买、运输行为所针对的不是同一宗假币的，根据其实际实施的行为确定罪名，认定数额时，将不同宗的假币数额累计计算。比如行为人向他人出售假币2万元，又购买假币4万元后，帮助其朋友运输假币1万元，则以出售、购买、运输假币罪论处，犯罪数额为7万元。根据《审理伪造货币等解释》第3条及《刑法》第171条第1款的规定，出售、购买假币或者明知是假币而运输，总面额在4000元以上不满5万元的，属于“数额较大”；总面额在5万元以上不满20万元的，属于“数额巨大”；总面额在20万元以上的，属于“数额特别巨大”。对于上述行为人的行为，如果不实行并罚，则按7万元计算，适用的是数额巨大的法定刑；若实行并罚，则分别按2万、4万和1万元计算，适用的都是数额较大的法定刑。可见，不并罚在罪刑相适应方面存在更大的裁量空间。

若行为人出售、购买、运输行为所针对的均是同一宗假币，由于其行为之间具有延续性，根据其实际实施的行为确定罪名，并以行为人购买的假币总数作为其出售、购买、运输假币犯罪的数额，即不因其购买假币后又运输、出售同一宗假币而重复计算该宗假币的数额。比如，行为人购买假币10万元，然后运输、出售给他人，则以出售、购买、运输假币罪论处，数额为10万元。在对行为人犯罪事实的表达上，可以采取概括性表述，不需要分别叙述［3］。但是，当行为人购买、运输假币行为犯罪既遂，出售假币罪未遂，从选择性罪名的定罪原则和针对全案科学量刑的考虑来看，应以购买、运输假币罪（既遂）定罪处罚，在量刑时考虑其出售假币未遂的情节而予以从轻确定刑罚［4］。

根据《审理伪造货币等解释》第二条的规定，行为人购买假币后使用，构成犯罪的，依照《刑法》第171条的规定，以购买假币罪定罪，从重处罚。行为人出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，依照《刑法》第171条、第172条的规定，实行数罪并罚。其一，在一般人看来，行为人购买假币后不可能是为了收藏或欣赏，而是为了后续使用假币等行为，因此可以认为行为人购买假币后的使用假币行为是一种牵连关系，以购买假币罪从重处罚。但如果购买的假币和使用的假币并非同一宗假币，则应以购买假币罪和使用假币罪数罪并罚。其二，出售行为和运输行为之间具有选择性罪名的关系，行为人出售、运输假币构成犯罪的，此时若同时具有使用假币行为，由于出售、运输假币不可能是为了使用假币，相反，使用假币也不可能是为了出售、运输假币，因此理当数罪并罚。但是需要注意的是，尽管前述司法解释并未明确出售、运输的假币和使用的假币是否系同一宗假币，但是出售假币又同时使用该宗假币的情形一般是不可能并存的。当然实践中可能会出现出售假币未遂后再次使用假币，或者使用假币未遂又出售假币的情形。但是即便存在这样极为少见的情形，出售、运输假币和使用假币之间由于不存在包容或者牵连关系，因此不论出售、运输假币和使用假币是否为同一宗假币，均应数罪并罚。需要注意的是，若出售和运输行为针对的是同一宗假币，则根据前述，以出售、运输假币罪和使用假币罪并罚；若出售和运输行为针对的不是同一宗假币，则亦根据前述，数额累计计算，然后和使用假币并罚。

根据《刑法》第171条第3款的规定，伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第170条的规定定罪从重处罚。该款表明：其一，伪造货币并出售伪造的货币的，依照本法第170条的规定定罪从重处罚；其二，伪造货币并运输伪造的货币的，依照《刑法》第170条的规定定罪从重处罚；其三，如果伪造货币构成犯罪后，出售或运输的货币并非是行为人伪造的假币，则应当数罪并罚。

二、出售、购买假币罪的犯罪既遂标准

如何界定出售、购买假币罪的犯罪既遂，是刑法理论和司法实务中争议较大的问题。一种观点认为，出售、购买假币罪的既遂应以买卖双方达成意思一致为标准［5］。另一种观点认为，出售、购买假币罪的既遂应当以出售、购买假币的行为完成为标准。即以出售和购买的核心行为交付假币和受领假币行为的完成为既遂标准，无需考虑交付假币后有无实际取得钱款以及受领假币后有无实际支付了钱款［6］。还有观点认为，出售和购买假币是一个过程，其既遂标准应当是出售和购买假币的交易行为实施完毕。即购买者交付钱款和出售者交付假币均已实施完毕，任何一方未完成的都不能算交易完成，因而不能构成既遂［7］。

由于第一种观点主要以民法中买卖合同的成立为标准，但在刑事领域中，一般来说,意思一致后若无后续行为，可能最多仅处于犯罪预备的阶段。若以此为犯罪既遂标准，明显会扩大打击面。第二种观点较之于第一种观点，缩小了出售、购买假币罪的犯罪圈，以出售和购买的核心行为为标准认定行为是否既遂，具有一定的合理性。但是，司法实践中的出售、购买假币罪等货币犯罪一般都是侦查人员根据特勤、技侦手段或者他人举报而获取的线索，在抓捕行为中一般都是守候伏击，有时会等到行为人交易结束当场抓捕，但有时情况特殊也会在行为人刚进入交易场所便立即抓捕等等。因此，实践中完全会出现出售者和购买者在交易现场正准备交易，但出售者尚未交付假币时便被抓捕，甚至出售假币者根据约定将假币放置在特定地点，然后由购买者去受领，此时便可能出现出售者完成交付假币行为后，购买者尚未完成受领假币行为。此种情形下根据第二种观点便无法认定购买假币行为的既遂。可能有观点会认为，既然如此，那就认定出售假币罪既遂，购买假币罪未遂。但出售假币和购买假币作为对合犯［8］，刑法明确规定出售假币和购买假币均以犯罪论处并适用同一法定刑，并且结合一般的生活常识，出售行为和购买行为是互为相向关系的，既然出售行为完成，即意味着购买行为也应当是完成的，反之亦然。同理，第三种观点则更加滞后了出售、购买假币行为的既遂标准。

据此，笔者认为，出售、购买假币罪作为侵害国家货币公共信用的抽象危险犯，其出售和购买行为本身便是一种对法益可能会造成侵害的抽象危险。因此，对于出售、购买假币罪的既遂标准问题，可以借鉴同为抽象危险犯的贩卖毒品罪的既遂标准的认定。由于贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为①《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第2条以及《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第1条。。但出售、购买假币罪与贩卖毒品罪稍有不同的是，本罪已经将购买假币行为犯罪化。因此，对于出售、购买假币罪的既遂标准，可以认为，只要出售者将假币现实地带入了与购买者约定的地点（即出售者已将假币带到购买者面前着手交易的），不论是否完成交易行为，均应以犯罪既遂论处。

如2009年4月，被告人刁某与梁某经事先商定，由被告人刁某向梁某的银行账户内汇入人民币1.2万元用于购买假币。同年5月3日下午，梁某携带假币乘车从河南省淮滨县至上海，被告人刁某在上海联系车辆接应。次日凌晨4时许，公安人员在上海市嘉定区曹安路华江支路口将被告人刁某及梁某抓获，并当场缴获涉嫌伪造的百元票面人民币1896张，面值人民币18.96万元。上述人民币经中国人民银行上海分行鉴定，均为机制假币，并由银行没收②上海市嘉定区人民法院审理的〔2009〕嘉刑初字第924号刑事的判决书。。

但是，当被告人共同购买假币后运输至事先联系地点准备交易，因被查获交易未完成。此时被告人虽有未得逞的出售假币行为，但从选择性罪名的定罪原则和针对全案科学量刑的考虑，应对被告人以购买、运输假币罪定罪处罚，并在量刑时考虑其出售未遂的情节予以从重确定刑罚③胡乾锋：《选择性罪名中既遂与未遂并存时应定既遂犯罪》，载《人民司法人民司法（案例）》2012年第14期25页。。

2010年9月，被告人何某、江某、熊某等人因丁某需要购买假币，为非法获利，经预谋、分工，于同年9月27日，由被告人何某将购买款1.2万元通过银行转账给上家，并约定在舟山交付假币。同年9月29日夜，被告人何某、熊某、江某雇佣司机臧某乘轿车至舟山沈家门取得20万元假币。后被告人何某一行驾车将上述假币从舟山运至宁波市镇海区欲与丁某在该区骆驼街道交易，途经高速公路镇海蛟川卡口时，车辆被设卡民警查获，上述假币均被扣押。被告人何某、熊某、江某趁乱逃离现场。经中国人民银行清点，被查获的假币为1995张百元假钞，面值人民币19.95万元④浙江省宁波市镇海区人民法院审理的〔2011〕甬镇刑初字第148号刑事判决书。。

需要注意的是，本罪中行为人出售、购买、运输的假币，应当是本章货币犯罪中伪造、变造的货币，即能足以让一般人误认为是真币的假币。如果购买的是根本不可能让一般人误认为是真币的冥币等，则属于对象不能犯的未遂，购买者应以犯罪未遂论处，出售者应以诈骗罪论处。

如2009年9月10日，潘某在被告人吕某在浙江省新昌县经营的饭店内就餐付账时，谎称其使用的50元面额的人民币系假币，但可当真币使用。被告人吕某信以为真，与潘某互留了联系方式。后潘某多次电话联系被告人吕某，使吕某产生了购买假币的意图。被告人吕某提出向潘某购买1万元数额的假币，但潘某坚持必须一次性购买50万元数额的假币才肯交易，后被告人吕某表示同意，双方约定到慈溪市验货。同月13日，被告人吕某同潘某至慈溪市浒山街道某咖啡店内，潘某将6张面值为50元的人民币冒充“假币样品”交给被告人吕某检验，后被告人吕某在使用上述“假币样品”过程中未遇到任何障碍，其对潘某所言深信不疑。同月19日上午，被告人吕某至慈溪市浒山街道某咖啡店某包厢，以人民币9万元的价格向潘某及潘伟、马龙飞（均另案处理）购得50万元“假币”，事后发现其购得的“假币”实系冥币、人民币复印件等①浙江省慈溪市人民法院审理的〔2010〕甬慈刑初字第79号刑事判决书。。

此外，根据《金融犯罪座谈会纪要》的规定，“在出售假币时被抓获的，除现场查获的假币应认定为出售假币的犯罪数额外，现场之外在行为人住所或者其他藏匿地查获的假币，亦应认定为出售假币的犯罪数额。但有证据证实后者是行为人有实施其他假币犯罪的除外”。由于假币是违禁品，是一种特殊的犯罪对象，从假币的来源来看，行为人持有的假币主要是其伪造或者购买的，他人赠予、找零或者捡拾的数量一般有限，很难构成犯罪，即使数量较大，依法构成了犯罪，证实其来源的证据也较容易查实；从假币的用途看，行为人持有较大数量假币的目的主要是出售、运输或者使用，仅是为了收藏不可能持有大量的假币。考虑到司法实践中对于查获伪造货币或者购买伪造的货币案件后，又从行为人住所或者其他藏匿地查获了假币，按照伪造货币罪或者购买假币罪定罪处罚没有歧义，《金融犯罪座谈会纪要》没有对此再作规定，只对司法实践中处理时有争议的出售假币时被抓获，现场之外在行为人住所或者其他藏匿地查获的假币的认定问题予以明确［9］。但是，伪造货币罪、出售、购买假币罪等货币犯罪作为一种抽象危险犯，对于从行为人住处查获的假币数量计入犯罪数量，是一种司法上的推定。即推定在行为人住处所查获的假币数量也是用于或准备用于假币犯罪的。既然是一种司法推定，则也应当允许反证推翻。即：（1）对于出售假币犯罪既遂（只要出售者已将假币带到购买者面前着手交易的）的，如果行为人没有充分的证据证明在其住处被查获的假币不是为了出售，则应当计入出售假币的数量。此时在其住处等地查获的部分就无需以实际进入交易环节为标准而可以直接推定为具有出售目的而认定为既遂，同时在量刑时可以酌情从轻处罚。但若有反证推翻，则构成持有假币的，以出售假币罪和持有假币罪并罚。（2）对于犯罪未遂（行为人在进入交易前便被查获或者已经携带假币进入交易场所但并未见到购买者等）的，则在其住处等地查获的假币显然不能推定为犯罪既遂，只能和之前的数量一起认定为未遂的数量。若有反证推翻的，构成持有假币的，以出售假币罪（未遂）和持有假币罪并罚。

当然，关于反证推翻所需要证据的证明力等问题在司法实践中大多数是处于法官的自由裁量中的，至于最终能否推翻，则是另外一个层面的问题。

对于运输假币罪的既遂问题，笔者认为，应当就运输行为本身而言，以运送到目的地的时刻为既遂。在运输途中被查获的，应认定为未遂。同时，若有证据表明，行为人将假币从甲地运送至乙地的途中幡然悔悟而将假币交到公安机关的，则应当认定为中止。不过，若有证据证明行为人在运输假币的途中才发现运输的是假币，而立即交给公安机关的，表明其在此之前对其所运输的对象并未明知是假币，即主观上缺乏运输假币的故意，则不应以犯罪论处。

最后，如果运输假币已经超越了我国海关法所规定的境内境外的界限，则一般应以走私假币罪论处。

三、金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪认定中的问题

根据《刑法》第171条第2款的规定，银行或者其他金融机构的工作人员购买伪造的货币，或者利用职务上的便利以伪造的货币换取货币的，构成金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪。尽管《刑法》第171条第1款已经规定了购买假币罪，但该款将金融工作人员这一特殊身份购买假币行为单列为一个独立的罪名，并在法定刑设置上比一般的购买假币罪主体之罪要重，体现的正是该特殊主体的犯罪行为更容易侵害国家货币的公共信用，并且作为金融工作人员的身份，其对国家货币公共信用的侵害要比一般主体所造成的社会危害程度要更加严重，同时根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》,本罪是一个独立的选择性罪名。

由于《刑法》第171条第2款只是将金融机构工作人员实施购买伪造的货币的行为单独成立一罪,并未将金融机构工作人员出售、运输假币行为单列成罪，因此金融机构工作人员出售、运输假币的,依然按《刑法》第171条第1款规定的出售、运输假币罪处理。同时，如果出售、运输和购买的假币以及换取真币的假币系同一宗的，数额不累计，也不并罚；如果并非同一宗的，且也再不属于同一个选择性罪名，应当以金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪与出售、运输假币罪并罚。如果金融工作人员和非金融工作人员共同购买假币且各自均有实行行为的，则分别认定为金融工作人员购买假币罪和购买假币罪。若金融工作人员教唆指使非金融工作人员购买假币，则按照购买假币罪的共犯论处；若非金融工作人员教唆指使金融工作人员购买假币，则按照金融工作人员购买假币罪的共犯论处。如果金融工作人员与非金融工作人员共同商量，分工负责，由非金融工作人员购买假币，然后由金融工作人员换取真币的，由于金融工作人员没有购买假币的实行行为，且即便构成教唆指使非金融工作人员购买假币，最终也不能认定为金融工作人员购买假币罪，并且金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪是选择性罪名，根据《金融犯罪座谈会纪要》的规定，针对同一宗假币的，具有选择性关系的罪名之间，数额不累计。据此，应当以金融工作人员以假币换取货币罪认定，且系共同犯罪。

如金融工作人员甲与无业人员乙约定去广东购买假币，甲购买了1万元假币，乙购买了5万元假币，由甲一并将该批6万元假币携带至上海后，将其中的5万元假币交给乙指定的丙，然后：（1）甲利用职务之便换取1万元真币；（2）甲利用职务之便将1万元换取真币后，告诉了乙，乙便与其商议分成后，将5万元也换成真币。如何对甲、乙定罪量刑？

第一种情形下，甲作为金融工作人员，购买假币并以假币换取真币，构成金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪，且选择性罪名数额不累计，为1万元，同时构成运输假币罪，但其中有1万元与购买的假币是同一宗，因此运输假币的数额为5万元，两罪并罚。对于非金融工作人员乙而言，并无证据证明其教唆指使甲购买假币、以假币换取真币，但其可以构成教唆指使甲运输假币。由于其购买和运输的不是同一宗假币，应当累计数额，因此，乙应当按照购买、运输假币罪论处，数额是6万元，但在量刑时考虑到其对于其中的5万元只是教唆犯，并非实行犯，可以适当考虑从轻。

第二种情形下，可以认为甲的行为是在（1）的基础上，以假币换取真币，由于之后换取的真币5万元与先前换取的1万元并非同一宗假币，则数额应当累计，且金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪是选择性罪名。因此，甲构成金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪，数额是6万元，此种情形下的运输假币与其系同一宗假币，数额不累计也不并罚。对于非金融工作人员乙而言，其与甲共同构成金融工作人员以假币换取货币罪，数额是5万元，然后由于该5万元与其运输假币罪中的5万元系同一宗假币，因此对于乙应当以金融工作人员以假币换取货币罪，数额是5万元，购买、运输假币罪，数额是1万元，两罪并罚。

［1］刘为波.《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》的理解与适用［J］.人民司法，2010（23）：19-26.

［2］张明楷.论同种数罪的并罚［J］.法学，2011(1)：127-137.

［3］江必新.金融犯罪前沿问题审判实务［M］.北京：中国法制出版社，2014：8.

［4］胡乾锋.选择性罪名中既遂与未遂并存时应定既遂犯罪［J］.人民司法（案例），2012(14)：62-64.

［5］张军.破坏金融管理秩序罪［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2003：89.

［6］郑丽萍.货币犯罪研究［M］.北京：中国方正出版社，2004：234.

［7］孙国祥，魏昌东.经济刑法研究［M］.北京：法律出版社，2005：308.

［8］韩玉胜.刑法各论案例分析［M］.北京：中国人民大学出版社，2014：91.

［9］2001年03月20日就落实全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要最高法院刑二庭负责人答人民法院报记者问［EB/OL］.（2015-06-23）[2016-06-01].http://blog.sina. com.cn/s/blog_7d831fbc0101s0nu.html/.

责任编辑：赵新彬

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1009-3192（2016）05-0097-05

2016-07-23

赵拥军，男，安徽合肥人，上海市徐汇区人民法院法官，主要研究方向为刑事法学。