涂 舜

(华东政法大学，上海 200042)

论警察的自由裁量权

涂 舜

(华东政法大学，上海 200042)

面对纷繁复杂的现代社会，国家赋予警察部门及警察人员一定限度的自由裁量权乃是有正当根据的，但是警察自由裁量权必须受到规制，同时，需从经费及人员、法制建设及外部监督、执法过程的合法性与合理性，以及信息公开与程序参与四个方面来保障警察自由裁量权的正确行使。

警察；自由裁量权；正当根据；法律规制

日常的警务工作有着高度的自由裁量权。但凡涉及到权力，我们都会不由自主的想到权力的异化问题。因为权力的固有特性决定了我们如果不对现有的各种权力进行规范和限制，必然导致权力的滥用；而权力的滥用也会侵害权力所针对的客体，这是与我们依法治国，建立社会主义法治国家的根本目标相违背的。特别是近年来警民关系不断恶化，警民冲突时有发生，警察在执法过程中的自由裁量权成为了人们关注的焦点，究竟警察的行为是否超出了自由裁量权的范围，是否合法等问题成为了化解矛盾的关键，如北京“雷洋案”最终的落角点就在于确定警察的执法行为是否存在问题。因此，研究警务工作中的自由裁量权尤感迫切，以便我们从根本上把握它的本质，并采取防范措施。

概念是逻辑分析的起点，也是明确事物本质的关键。在分析警察的自由裁量权的有关理论之前，必须首先明晰其概念。美国法学家罗斯科·庞德给警察自由裁量权下了一个精辟的定义：“某警察或某警察局根据自己的判断或印象，在某种情况下依法采取行动的权力。”从这一界定中，我们发现该项权力包含以下几个方面的含义：

第一，主体可以是单一的警察，也可以是作为整体的警察局。第二，自由裁量权的依据是主体自己的判断或意向，也就是说这种依据具有某种意义的主观性，是一种自由裁量的结果。第三，自由裁量权实施的重要前提是存在着某些情况，这些情况有必要采取某些强制措施或者实施某种技术手段。而且，这种情况还具有一种突发性，需要警察尽快的做出反应，采取某种有效的措施予以处理和解决。第四，自由裁量权还必须依法进行，具体地说，某种权力的行使必须符合相应的法律规定，或者符合法律原则和立法精神。第五，自由裁量权是一项实在的权力，该权力被警察和警察局实际的拥有和使用。第六，自由裁量权既是一种权力，也是一种职责，在特定的时刻警察必须进行一种选择。从以上概念分析可见，警察自由裁量权是一个极其严肃的问题，其指涉是多方面的，它最核心的要点在于：一方面，自由裁量权是警察自由裁量的结果；另一方面这种权力必须在法律允许的限度之内。

一、警察自由裁量权的正当性根据

从某种程度上说，“存在的总是合理的”，因为现实生活中存在的制度和实践总是各种原因所导致的，警察作为维持国家统治秩序和社会安宁的必要工具，为了应对千变万化的治安和刑事犯罪问题，赋予警察自由裁量权是其警务工作内在规律所决定的。

(一)警察的工作性质和工作环境

由于警察绝大多数的工作就是维护社会秩序，执行法律并同违法犯罪分子作斗争。这种工作不可避免的具有某种危险性，处理问题的突发性与相应对策的快速反应性，这些特点决定了我们的日常警务工作不可能有足够的时间去分析问题，权衡利弊及请示上级的指示，而必须尽快的按照自己的工作经验实施自己所能作到的最可行的方案，只有这样才可以避免社会和自己遭受的严重损失。这种情况在警察同持枪歹徒的遭遇中体现尤为突出。因为面对紧急情况，如果警察不当机立断采取有效的应对措施，那么后果将不堪设想。

在目前这种并不令人乐观的治安状况下，由于种种原因，社会上的涉暴、涉枪案件数量居高不下，同时警察部门的装备相对落后，因此警察的人身安全一直是我们十分关注的问题。为了使警察顺利而安全地完成的自己的工作，我们应当给予其权力的保障，以便对各种紧急情况迅速做出处理；而且，从另一角度来说，如果警察不能完成自己的工作，社会秩序与治安也无法得到保证，公民的人身财产安全也无法实现。由以上分析可以知道，警察职业的特殊性质决定了他们必须拥有既为了保护自身、也为了保护社会公共利益的一项权力，这既是对警察自身也是对整个社会负责。

此外，警察数量有限，很多时候又是独自执勤，在执行任务的时候监督不力。这种低可见度的工作环境促使了警察的自由裁量权。况且，警察每日面对的大量都是轻微的违法事件，有时并没有必要一丝不苟的按照法律程序处理，警察可以采取灵活的处理方式。

(二)警察履行职责所遵循的法律法规方面的问题

历史事实一再提醒我们，想把各种权力一无遗漏的纳入法治秩序之中，始终是人类永远无法实现的幻想。就像哈耶克对唯理主义批判那样：“天真幼稚的唯理主义将我们当下的理性视作一种绝对之物，而这正是我们的观点所要严加反对的；我们所必须继承并推进的乃是休谟所开创的工作，他曾应用启蒙运动自身所造就的武器去反对启蒙运动并开一代先河，运用理性的分析方法去削弱种种对理性的诉求。”[1]45也就是说，理性总是存在限度的。就警察权力而言，不管立法人员素质有多高，也不管法治环境怎么样，我们根本也无力设计出一套精密的法律体系来约束它，甚至在这个高速运作的社会中，我们根本不可能穷尽警察权所触及的领域。而在这些未知领域，为保证警察适应新情况，处理新问题的能力，必须赋予其一定自由裁量权，此其一；其二，所谓“徒法不能自行”，法律法规需要警察实际应用于各种违法犯罪事件中，这是一个使静态规则动态化，一般的抽象条款具体化、特殊化的过程。在此过程中，明显需要发挥执法主体的主观能动性，使主客观结合起来，才能实现法律、法规所追求的目的。其三，警察个人心理因素、职业水平，必然对法律、法规有不同的理解；尤其是法律本身的模糊性原则以及法律与道德的不分明性也扩大了作为执法者的警察自由裁量权的应用空间。

(三)警察组织自身固有的亚文化特征

这种文化有以下的特点：一是“主动性”怀疑，即自觉不自觉地要对面临的事件和当事人预先做出某种有倾向性的判断从而有可能形成“自由裁量歧视”。二是内部团结和社会“孤立”相统一的组织特征。由于警察在执法活动中要面对异常复杂和危险的环境，常常需要组织成员的相互合作才能完成任务从而形成了“内部团结一致”的特征。同时，为保持自身社会执法权威的形象，警察机构常常要“主动地”与社会保持一定距离从而形成了孤立的特征。这种亚文化的存在有其促进目标顺利实现的优点，但也常常用来掩盖执法错误和强化不正确“预先判断”的后果，[2]48同时由于具有不透明性，缺乏大众的监督，这种自由裁量权必有滥用之嫌。

(四)警察自由裁量权之司法限制

警察行使自由裁量权同时受制于有关刑事司法管理方面的限制，最重要的问题是警察资源有限。因此，没有足够的警力和时间去处理所有潜在的问题，警察在日常警务工作中必有轻重缓急之分，他们就需要在大量的违法犯罪事件中进行一番优先选择，突出重点，有的放矢，这样才能摆脱警察疲于奔命而并不能解决犯罪问题的困境。

二、警察行为的理论分析

警察自由裁量权，须有表现的具体方式，否则的话，它仅是一种抽象的理论而已。因为警察行为乃其自由裁量权存在之载体，研究警察行为于是就显得弥足重要。在一定程度上，有警察行为实施必伴有警察自由裁量权的痕迹。因此，研究警察行为有助于更进一步理解警察的自由裁量权，它为我们提供了多功能视角，也为我们在法治社会中如何规范权力提供了理论基础；同时，马克思曾说过“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律的打交道的唯一领域，因为行为就是我为之要求生存权利，要求实现权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。”可见，警察行为是警察部门及人员同公民产生联系的唯一领域，对警察行为的研究也是为了更好的保护公民自由、平等诸价值的需要。

(一)警察行为的成立

研究警察行为必然涉及到警察行为的成立。一般而言警察行为的成立是指具备法律上的相关构成要件，这主要是一种外表或形式考察，其理由在于，我们只有先推定一定的行为成立之后，才能进行更深层次的理解与分析，否则的话对行为研究就缺乏一以贯之的逻辑。警察行为成立的要件：主体是警察部门和警察，而且具有实施的条件性前提，即应该有实施这种行为的一种资格并有必要；行为要件，即指适格的主体确实实施了某种法律的和法规规定的行为；结果要件是发生了相应的法律后果。如果一种警察行为只是符合前两个条件，未产生一定后果，也不应成立。因为正是产生了一种特定的后果，这就把警察行为同任何别的司法、行政行为予以区别开来。然而我们尤其应清醒认识到，警察行为成立要具备以上三个构成要件只具有相对的意义，因为社会生活的丰富与法律、法规的有限性形成强烈的对比，在有些时候，警察行为并不以明文规定为限，也就是说，在某种情况可以缺少行为要件。

(二)警察行为的生效

警察行为须发生警察局及其警员所预想到的并合法的法律后果。换一句话说，一项警察行为之所以有效，并不仅仅在于其是否已经成立，还在于这种行为是警察行为主体所欲求的并且这种欲求符合法律法规的实质规定，即形式要件与实质要件均合法有效。其主要意义旨在说明这种行为是法律承认的，并有利于社会安全、秩序价值的实现。相反，无效的警察行为不是指没有发生任何法律效果，而只是发生了法律、法规予以消极评介的效果。比如刑事拘留中，侦查人员滥用权力，必然会发追究他的法律责任，这是法律的一种否定性评价，并不是说什么后果也没有。从这一角度，我们似乎可以得出这样一种结论：有效的警察行为所蕴含的自由裁量权也是有益的，而且还应予积极提倡，以便更好服务社会；而无效警察行为其自由裁量也是无效的，其前提就否定了它存在合法性。

(三)警察行为的分类

非常有必要对警察行为进行分类研究，这是对警察自由裁量权研究的细化与深化，既有助于法律法规的健全，也有利于警察部门及警员更好地行使权力。

警察法律行为与警察事实行为，其区分的关键是以警察行为中是否含有达到一定法律效果的意思表示为标准。警察法律行为是指警察行为主体以明确的追求法律效果的意思表示为要素的行为，如治安处罚。“法律行为应当具有合法性，不仅指行为形成符合法律法规，而且行为内容不违背法律”。[3]142然而，我们不可以推知警察法律行为也应当是合法行为，它包含合法与违法，如应立案而不立案就是违法的行为。而警察事实行是指不包含为一定法律效果的意思表示，或者是所发生的法律效果与行为人的意思表示并没有直接联系。比如，警察现场调查证据，就是一种事实行为而非法律行为，因为尽管有主观目的的存在，但是证据的最终采纳是法院的权力，警察仅仅能够影响法院的采证而已。这一分类的意义主要在于说明，对警察自由裁量权而言，法律行为滥用的机会比事实行为要大，因为法律行为往往涉及利害关系人的实体或程序权利，并且在行政执法中警察有最终裁决权。

警察行政行为与警察刑事侦查行为。这一划分的标准是警察行为的法律依据。警察行政行为主要是指警察行为主体依行政法规从事行政的行为，其宗旨是维护社会治安，追求效率及秩序等价值，它是行政权的外在表现形式。在所有的权力中，行政权是最桀骜不驯的，因为它是唯一不需要借助程序就能行使的权力，所以它有极大的随意性和广阔的空间。严格的法治首先应建立对行政权力的严格控制制度。[4]92而且通常情况下与行政权相伴随的永远是“社会控制”，这使得行政机构得以在不违背法律的前提下，制定大量的行政政策，从而拥有相当大的自由裁量权。[5]9警察行政行为在中国当前的法治建设中具有很大的任意性，这不仅仅在于其面对警务繁多，历史官僚作风影响，更在于法律，行政法规的不完善。而警察侦查行为(即刑事案件的处理)也存在许多问题，“在审判前程序中，除逮捕以外的其他所有强制措施和强制性侦查，都是由公安机关自行决定、自行执行甚至自行延长和变更的。对于大量涉及个人基本权益和自由的事物，公安机关在刑事侦查领域都有权威的和最终的决定权。”[5]28在此种不透明、封闭性的环境中，警察人员的自由裁量权极容易被滥用。总的来说，警察处理行政事务比侦查刑事案件更趋向于使用自由裁量权，因为后者的行使受到更多程序的限制，依法办案的可能性会更高些。但两种领域中存在的大量问题令人担忧。

三、警察自由裁量权的规范

从统治社会的角度说，警察权(包含自由裁量权)是越大越好，但从依法治国的角度来应该给警察权一个合理控制。用美国一位前任大法官的话说，警察是为了维护社会安宁，身上带着警棒和手铐，打击犯罪，维护社会治安，这是警察的使命。但在法治社会里必须给警察带上一副“手铐”。因此，在现代社会中无时不在的警察自由裁量权已经或即将威胁正当权益之时，对其理性的规制非常迫切。但我们需明白，自由裁量权是不能取消的，这种权力是警察工作固有的，法律和法规充其量只能为指明总的方针。

(一)规范警察自由裁量权的意义

从某种程度上来说，对警察自由裁量权予以控制，这仅是为了使其在法治的轨道上运行，充分发挥警察部门及警员的主观能动性，使社会公众对他们正当利益求得到更大程度上的满足。除此以外，最重要的是：

首先，防止警察自由裁量权的异化及警察腐化。警察权力与公民权利在一定条件下成反比例关系，即警察权力的扩大意味着公民权的缩小，警察权的滥用往往使公民权化为乌有。由此可见，这里存在一个警察权的悖论，一定限度内的警察权是为保障公民所必需的，而超出这种限度的警察权则有侵夺公民权之虞。[6]52自由裁量权中也有此种问题。权力必然涉及管理者和被管理者，权力会给管理者带来好处，这就是权力异化。因此，警察会为了谋取个人或别人的利益而滥用权力，这恰恰是与一个国家的政府管理社会，在态度、目标和手段上是背道而驰的结果。这对于中国基层警察、尤其是西部贫困地区警察来说，依然是国家、政府面临的一个棘手问题。因为经费少，生存环境恶劣，警察往往把手中的权力自动运用到极致。从这里，我们已隐隐感到，法律法规在现实生活中的无奈，因为它涉及到很多深层次的问题。

其次，可以限制警察自由裁量权的司法化倾向。在警察行为中，最主要的是治安处罚与刑事侦查，而这两种程序中涉及很多剥夺、限制人身自由的强制措施。在这些领域中，几乎全部是警察机关拥有最高权威和最终的决定权，而没有中立的司法审查机制，利益受到侵害的人，其救济途径与能力相当有限。可以说，在警察的执法权之下，很少有人能对警察行为是否合法、是否适当提出有效质疑，除非该执法行为已造成了严重后果，如近日来社会影响较大的北京“雷洋案”就是如此，雷洋在警方的执法活动中突然死亡，引起了社会的广泛关注，警方通过人证及物证来努力证明雷洋嫖娼的事实，但雷洋家属及社会公众关注的焦点却是警方的执法行为是否存在不当，因为即使嫖娼也罪不至死，最终检察机关对警察的执法行为进行了侦查，以确定是否存在执法不当等问题。法治的目的之一就是应当把司法化警察权予以行政化，使警察自由裁量权符合人们期望。这是中国司法改革中艰难而又急需为之的一大步骤。在现代社会，人们逐渐觉醒的权利意识已为这种变革提供了力量支持，目标的实现为时已不远。

(二)警察自由裁量权的规制

在特定的历史阶段，总有理性所不能企及的地方，理性无法把握整个法律制度，也无法为警察自由裁量权提供一个十全十美的法律规制体系，我们最多能够提供一些片面之见。警察自由裁量权而言，现实的目标不是取消，而是限制和控制。我们认为保障正确行使自由裁量权的基本条件：

第一，经费及人员的保障。工作经费的缺乏是基层警察部门所面对的最核心问题，“又要马儿跑，又要马儿不吃草”是违背客观规律的。警察经费的不足连维系最基本的生存、运转都成问题，何谈为人民服务。在这种情况下，警察就容易滥用自由裁量权，权钱交易。建立警察的工作经费保障机制乃是防止警察自由裁量权腐化的关键一环。如果这个问题一日不解决，其它的任何措施都不会有实质性成效。虽然近年中央通过财政转移，对基层警察部门与中西部警察机构拨付了大量经费，[7]109且部分省市建立了公安经费最低保障线，但经费紧缺依然是问题。只有充足地保障了警察的工作经费，维持机构的正常运转，才能使警察无后顾之忧地投入正常工作之中，以有效防止警察自由裁量权的腐化问题。

另外，应配备充足的警员。警务工作涉及的事务繁多，特别是基层警察机构，承担了大部分的案件侦查工作，日常出警及现场勘查需要大量的警力配备，加之社区警务工作任务艰巨，需要挨家挨户摸清状况，现有的警力资源远远无法满足，因此人员紧缺是基层警察机关面临的又一困境。在繁多的日常事务中，一方面警察部门不堪重负，可能该做的事不做，不该做的事又做的不尽合法合理。另一方面，公众对警察部门的期望降低，警察也自损形象，其作为国家权力象征的威望也大打折扣，而这一切又恰与法治要求相违背。因此，配备充足的警员是解决这些问题的前提，只有在人员上给予充分保障，才能从根本上防止滥用自由裁量权的情况出现。

第二，加强法制建设与外部监督。应当对警察的执法活动制定完善而又合理的法律法规，做到“有法可依”。这不仅可以预防警察的自由裁量权的异化，取得治标之效果；而且也为警察正常执法提供法律保障，解决后顾之忧，而这恰好是治根之法。同时，合理的外部监督必不可少。检察院作为监督机关应当加强对警察机关及警察的法定监督，及时纠正其不合法之自由裁量权，对有权力滥用之嫌的警察机关及人员，应及时介入调查，如北京“雷洋案”最终就是由检察机关介入，以查明相关警务人员在执法活动中是否有不当行为。当然，在目前由法院作为中立的裁判者，根据利害关系人的申请对警察的行政执法行为进行司法审查只存在于行政执法领域(具体行政行为的可诉性)，而且相关案例也不多，但这应该是未来努力的重点，特别是针对警察强制性侦查行为的司法控制，虽然目前存在争议，但同样可能也应该是将来国家法治化的方向。

第三，严格执法，对于非正式程序应注重合理性考量。警察应依法行政，严格按照刑事诉讼法进行侦查。就中国现实状况而言，从某种意义上讲现有的法律、法规已囊括了大多数执法程序，关键的问题在于执行不力。因此，现在要做的是如何使书本上的法条变为行动中的法，在“有法可依”的情况下，只有严格按照法律来进行执法即“执法必严”，才能解决当前关于警察自由裁量权的种种问题。然而对于那些非正式的程序，必须注重其合理性评价。这主要是指警察事实行为中，由于缺乏相关的配套法规，对于非正式程序警察具有更大的自由裁量权。自行裁量权的特点在于承认执法者在一定限度内可以在没有具体法律规则指导的情况下作处具有法律效力的决定，在某些情况下，裁量权还包含有不受审查的含义。[8]38因此，警察必须在这些程序中用合乎情理的理念来指导执法行为。

第四，注重信息公开与程序参与。信息公开主要体现在两个方面，一方面在平时的警务工作中，应实行政策、规则、计划公开。除涉及国家秘密之外，警察机关应将一些政策、原则及时进行信息公开，让公众对警察的工作内容、方式有所知晓，便于发挥他们的参与热情及监督权利。同时，适当的信息公开也会提高警察应用自由裁量权的能力，加强应对突发情况的处置水平。

另一方面，应对调查结果、处理理由及类似先例进行公开。就是说警察部门在处理具体的工作中，应当告知利害关系人事件调查的情况，处理的依据、理由。这样，不仅可使利害关系人减少对裁决正当性的疑问，还可使自由裁量权有一个参考的基准，做到法律面前人人平等；此外，可以对自由裁量权进行个案监督，当警察的执法活动产生严重后果时，往往会对其执法活动的合法性与合理性进行审查，由此来实现警察自由裁量权的个案监督。

另外，保障利害关系人的程序参与。任何利益主体都能参与程序并自主行使权利，防止警察滥用自由裁量权。如果没有正当的程序作保证，其裁决结果往往得不到当事人及社会公众的认可，加之在警民关系不断恶化的情形下，如果利害关系人没有参与到相关程序中，不满情绪不断积聚，当达到一定程度，极易出现闹事、上访等抗争手段。这应该是当前警察执法中最应该也是最为迫切需要制度改革的领域。

四、结语

自由裁量权是国家赋予警察的一种必要性权力，其存在具有正当性依据，合理限度内的自由裁量权是保障公民权益、维护社会秩序与国家政治稳定所必需的，但该权力的使用一旦超出合理范围，就有可能侵犯公民的合法权益，因此必须对警察的自由裁量权进行合理规制。为保障警察能正确行使自由裁量权，经费及人员的保障是重要基础，法制建设及外部监督是手段，在严格执法的同时兼顾非正式程序的合理性，并以信息公开与程序参与作为工作原则，从而让警察公平、公正、公开地执法，促使司法正义以看得见的方式得以实现。

[1]弗里德利希·冯·哈耶克. 自由秩序原理[M]. 邓正来，译.北京：生活、读书、新知三联书店，1999.

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[8] 宋英辉. 刑事诉讼原理[M]. 北京：法律出版社，2003.

责任编辑：林 衍

On the Discretional Power of Police

Tu Shun

(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

In the face of a complicated modern society, our country has the proper foundation to give certain discretional power to the department of police and police officers. However, the discretional power of police shall be regulated. Meanwhile, the discretional power of police shall be guaranteed from the four aspects of funds and personnel, legal construction and external supervision, legality and rationality in the process of law enforcement, information publicity and procedural participation.

police; discretional power; proper foundation; legal regulation

2016-7-17

涂舜(1989-)，女，重庆人，华东政法大学博士研究生，从事司法鉴定、诉讼法学研究。

D035.3

A

1009-3745(2016)05-0123-06