文/张倩

自成一体的德国判例制度

文/张倩

在德国，判例制度法律体系已经自成一体。联邦宪法法院的判例具有严格的拘束力，具有法律效力。联邦宪法法院的拘束力体现为，如果下级法院不遵守联邦宪法法院的判例，所作的判决就是违法的，将在上诉程序中被撤销。除联邦宪法法院的判例外，法律并未规定判例的效力问题。司法实践中，下级法院通常遵守上级法院判例。为了保障法律制度的统一性和一致性，高等法院的判决一旦偏离最高法院的判例，当事人可以以此为由提出上诉。

与普通法系国家重视判例法、认可判例法律效力的做法不同，许多大陆法系国家的判例制度体现出不同的发展脉络，判例法被降格为次级法律来源，成文法是唯一的法律来源。

在19世纪的欧洲，基于分权原则，法院的职责是解决争执，而不是制定法律，这种分权原则主要是基于对法院的不信任。当时的观念认为，法律具有确定性和完整性，法院的职责就是严格适用法律，不能有裁量或者专断的空间。

不过，随着法律制度的不断发展，大陆法系的法学家们开始对成文法的确定性和完整性提出质疑，在司法实践中，为弥补成文法的不足，法院也开始重视判例制度的功能。有学者认为，对判例的路径依赖是一种必然的选择。大陆法系国家尽管通常不认可判例的拘束力，但在裁判时依赖判例也是一种非常常见的做法。

法律的稳定性原则

由于大陆法系国家的判例不具有法律上明确的效力或者规范上的拘束力，因此，判例制度的发展体现出不同于普通法系国家的路径。这种法律发展路径产生了法律的稳定性原则，即，如果此前的判例已有足够的一致性，法院就需要在裁判时考虑这些判例，但单个的判例通常并不会对法院形成拘束力。

根据该原则，一旦形成稳定一致的判例规则，法院就会将先例作为有影响力的法律依据，并作为裁判的考虑因素。在现代法律制度中，德国、法国等国都遵循法律的稳定性原则。

司法实践中，下级法院通常遵守上级法院判例，但这并非出于规范层面的原因，主要属于事实层面的拘束力，即，下级法院的裁判一旦偏离上级法院的裁判，就可能被上级法院撤销。不过有些法律规定涉及法院背离判例的具体程序。例如，各州宪法法院想要背离联邦宪法法院或者其他州宪法法院的判例，需要提前通知联邦宪法法院。如果联邦最高法院某个合议庭想要背离其他合议庭的判例，就需要提交给大合议庭。

另外一项程序就是，为了保障法律制度的统一性和一致性，高等法院的判决一旦偏离最高法院的判例，当事人可以以此为由提出上诉。这些程序反映出，尽管判例不具有规范的拘束力，但为了保障司法的统一性和一致性，德国法院非常重视遵循判例。

判例的拘束力

德国一直努力试图通过立法赋予判例以拘束力，目的是为了确保法律的确定性和平等适用。由于德国法律目前并未规定判例的拘束力，从判例适用的角度看，法院一般认为，针对特定事项的一系列判决形成了一种司法惯例，较长时间内稳定一致的判例就发展成为影响法院裁判的影响力量。

根据德国联邦宪法法院的意见，判例可以被视为一种介于具有法律上的拘束力与不具有法律上的拘束力之间的第三类型，即，判例不具有规范意义上的正式拘束力，但又不是没有效力，而是具有一定的指导性或者支持性，能够为判决提供进一步的支持。

德国联邦宪法法院曾经指出，最高审级法院的裁判不是制定法，因此不会产生同等的法律拘束力，它们对于超越个案之外的效力只是基于其裁判理由的说服力以及法院的权威和职能。

德国法院一般不会刻意地宣称某个判决将作为判例指导之后的审判工作，但高等法院经常在判决中援引判例，之所以如此，与高等法院的法律职能定位有一定关联。高等法院的重要职责就是维持法律适用的统一，因此，更加重视对法律争议的裁判说理，而援引判例论证裁判理由是一种重要的裁判说理方式。

如果法院的判决违反了本院此前作出的判例，通常要作出说明并充分论证理由。联邦法院认为，只有当存在压倒性的理由时，才能基于情势变化改变之前的判例，此种情势变化甚至足以促使联邦法院违背成文法规定作出判决。

基于对上级法院的尊重，同时也是为了避免判决被上诉法院撤销，下级法院通常会遵循上级法院的判例。对于下级法院现有终审权的案件，如果其想偏离上级法院的判例，通常不会将案件提交给上级法院，换言之，对于上下级法院基于事实上的拘束力形成的判例，如果案件不被提交给上级法院，下级法院就可能不遵循上级法院的先例。但是，当高级法院不遵循最高法院的先例时，就需要同意案件上诉到最高法院。

通过上下级法院这种互动关系，有助于保证下级法院裁判的公正性，同时兼顾法律适用的统一性和确定性。同级法院判例的拘束力问题并无明确的规则，法院无须遵守同级法院的先例，但前述有些程序旨在保障裁判的统一性和连贯性，不过此类程序主要适用于最高法院，对于下级法院并不适用。

为了确保下级法院法律适用的统一性，唯一的可能性是高级法院撤销相互矛盾的判决。不过，由于下级法院的判决并不总是能上诉到上级法院，因此，下级法院存在一些矛盾的判决。本院判例的拘束力问题也没有成文的规范依据，实践中，上级法院通常倾向于遵守本院的先例，如果偏离本院判决，通常会要求提供充分的理由。

实践中的做法反映出判例对本院是有一定的拘束力的。即使是联邦法院的判决具有严格的拘束力，也不要求适用于本院。

判例的类型

基于法律的稳定性原则，德国法院区分单一判例和系列判例，单一判例与系列判例的拘束力存在一定的差异，法院通常不会受到之前单一判例的制约。只有系列判例才具有影响力，进而成为具有拘束力的判例。

实践中一般将长期形成的稳定一致的系列判例称为“持久性判例”。例如，有些法院在裁判理由中提到：“联邦宪法法院在持久性判例中的意见认为……”此种情况下，通常不再提及系列判例中的第一个判例。

除此之外，联邦法院还经常提到：“高级法官们的持久性判例认为……”只有在例外情况下，才能背离此类判例。

对于所谓的“持久性判例”，并没有明确的区分标准。标准之一就是持续时间。联邦法院有时会将那些持续数十年的确定性判例称为持久性判例。另一个标准就是裁判经历了各个辖区实践的标准。基于上述标准，持久性判例具有特殊的效力。

在司法实践中，可以对系列判例作出如下划分：

第一，重复性判例。例如，联邦宪法法院针对某个法律问题制作先例后，形成了持久性判例。此种情况下，法院不再追溯最初的先例，只是间接援引最新的判例。重复性先例与法院明确确认的系列判例存在一定差异。

联邦宪法法院在1989年的一则判例中提到了人格的自由发展权利，该案涉及法院的持久性判例，即人格的自由发展权利并不限于特定的范围，而是包含所有的人类行为。这一界定在理论界引起了广泛争论。

联邦宪法法院提到了一些反对意见，并且确认了之前的判例：对人格的自由发展权利作出限制的做法不符合之前的判决，本院不予支持。该案并未提到反对者的名字，只是简要归纳了控辩意见，进而重申了之前的裁判意见。也有一些案件，法院在裁判中明确提到了正反两方面意见，并且明确确认了之前的意见。如果法院明确确认之前的判例，将会使系列判例具有特殊的拘束力。

第二，整合性判例。如果法院在判例中明确归纳之前判例中形成的先例，并使系列判例形成更加明确具体的规则，这种整合性判例比之前的判例更加具有拘束力。尽管整合性判例不是第一个判例，但由于该判例直接提炼出法律规则，因此在系列判例中十分重要。

第三，典型判例。此类判例在德国判例制度中具有重要的作用。系列判例通常源于典型判例，典型判例开启系列判例后，通常形成重复性判例，如果没有发生显著变化，就会持续发挥重要作用。

典型判例又被称为系列判例中的开端案例，一个判例能否成为典型案例，不仅取决于判例自身的重要性，也取决于法院和律师是否持续地解释与适用相关的法律。

由于德国法院并不严格实行遵循先例原则，因此，冲突性的判例虽然少见，但在司法实践中是存在的。对有些冲突性判例，法院通过整合性判例予以解决。有些冲突性判例，则需要通过立法予以解决。对实践中存在冲突的判例，特别是存在不同裁判意见的判例，拘束力相对要小很多。

判例制度的特点

归纳总结以德国为代表的大陆法系国家的判例制度，主要有以下特点：

第一，尽管判例并不具有规范的拘束力（德国联邦宪法法院的判例除外），但基于法律的稳定性原则，法院和当事人通常会自觉遵循判例。

对于背离判例的情形，有的法院依据法律规定需要遵循特定的程序，下级法院背离上级法院判例作出的判决通常会被上级法院撤销，这些都意味着上级法院的判例具有较强的拘束力，这种事实上的拘束力与普通法系规范上的拘束力相差无几。

关于判例拘束力的来源，通常认为，在法律未明确规定判例具有拘束力的情况下，判例之所以具有效力，主要是由于其对相关法律规定作出了具体的解释，而该法律规定正是通过判例的解释才得以适用。从这个角度看，判例是使法律得以实施的关键媒介，判例的效力或者拘束力实际上来源于其对法律的解释，换言之，判例是通过其所解释的法律而产生效力。

有些情况下，为了填补法律漏洞，法官起着超越制定法和补充法律根据的作用，此种判例就不纯粹是在解释法律，而是包含着造法的成分。

有学者就此指出，大陆法系的判例对法律的发展产生了持续和绵延的影响，无论是当事人对判例的选择还是法院对判例的偏向，之前的判例都会影响之后的司法判决。

第二，理论界围绕判例拘束力的宪法容许性以及法官造法的重要性存在着争论，但这种争论并未引起法院的注意。

在德国法学理论界，普遍认为判例不同于法律规范本身。针对判例的拘束力问题，存在两种不同的理论。一种是历史法学派的理论，认为判例的拘束力来源于其对现行法律的准确解释，即判决理由的说理。

换言之，既定的判例仅仅是已成事实，只有满足了法律的要求时才具有拘束力，也就说是，有拘束力的不是判例本身，而是在判例中被正确解释或具体化了的规范。

一般认为，判例持续的时间越长，其所具有的拘束力越大。也有意见认为，只有通过法院的解释与适用，成文法才能落到实处，因此，判例法（法官造法）可以被认为是成文法的延伸。

另一种是现代理论，认为判例的拘束力在于其合理性，对偏离判例的做法施加限制有助于保证法律适用的统一性。有学者认为判例具有严格的拘束力，并且认为德国也认可遵循先例原则，如果判例是对法律的准确解释，并且直接适用于当前的案件，那么判例对于该案就是先例。

系列判例尽管在效力上低于成文法和习惯法，但可以被认为是一种独立的法律渊源。上述理论分歧从侧面反映出，德国法院对判例的遵循更多的是出于对判例实质理由的尊重，同时，通常将判例视为对法律的有效解释，这是德国法院重视系列判例的内在原因。

从判例遵循的实质理由看，所有的司法判决都是对法律的理解和认识，过去的认识只有在正确的情况下才能影响现在的判决。因此，与普通法系的“遵循先例原则”相比，可以将德国法院对判例的遵循概括为“遵循有效先例原则”，从某种意义上讲，系列判例的形成就是遵循有效先例原则的外在体现。

第三，德国法院基于法律的稳定性原则形成的判例制度，既体现出对制定法的尊重，也体现出对司法裁判稳定性的追求。

德国法院特别注重维护法律和司法的稳定性，对于法院解释和适用法律形成的判例，除非存在压倒性的理由，否则都会自动遵循。判例在司法实践中自然形成有序的拘束力机制之后，尽管法律未确立遵循先例原则，但法院通常会遵循有效的先例，这使得德国的判例制度虽无法律支撑，仍然达到了较为发达的水平。

与此同时，德国法院可以不受遵循先例原则的拘束，当法院认为存在压倒性的理由时，可以基于情势变化改变之前的判例，这使得德国的判例制度保持着内在的灵活性。

（本文作者单位：最高人民法院）