楚 成

试论专利代理人在专利行政诉讼中担任诉讼代理人的合理性和必要性

楚 成

2012年《民事诉讼法》修改后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》出台明确了中华全国专利代理人协会可以名单推荐和个别推荐两种方式在专利民事诉讼案件中推荐专利代理人作为诉讼代理人参加诉讼。2014年《行政诉讼法》修改后，《最高人民法院关于新修订的〈中华人民共和国行政诉讼法〉实施后专利代理人能否继续代理专利行政诉讼案件的批复》中规定了专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。本文首先介绍问题的由来和历史沿革，再从对公民代理进行规范的立法本意、专利代理人代理专利行政诉讼有利于当事人诉讼和司法为民、专利代理人的诉讼代理不应当视为普通公民代理且不宜规定非营利代理，以及加强行业监管与自律相结合方面论述专利代理人在专利行政诉讼中担任诉讼代理人的合理性和必要性。

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2016年2月24日，最高人民法院就专利代理人担任诉讼代理人参加知识产权纠纷案件有关问题，专门发出通知，不再采取由最高人民法院审核中华全国专利代理人协会集中推荐代理人名单并予以公布的方式，而是由中华全国专利代理人协会自行审查考核代理人资格，并对外公布，同时定期更新代理人名单；通知还要求各级人民法院应按照相关司法解释的规定，审查当事人委托的代理人以及委托事项是否合法有效，并根据专利代理人担任诉讼代理人参加诉讼的具体情况，对其执业行为进行监督。本文从以下几方面谈谈上述规定的合理性和必要性。

一、问题的由来和历史沿革

专利代理人对于专利案件所涉技术问题较为熟悉，允许其代理该类诉讼，有助于人民法院及时、正确查明专业技术事实。2012年《民事诉讼法》修改前，专利代理人一直依据原《民事诉讼法》第58条“经人民法院许可的其他公民”的相关规定，以公民身份代理专利民事诉讼。《民事诉讼法》修改后，删除了原58条中关于“经人民法院许可的其他公民”的规定，保留了以下三类主体作为诉讼代理人：（一）律师、基层法律工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。这一修改对专利代理人直接以公民身份代理民事诉讼的实践造成一定影响。最高人民法院针对该情况，曾于2012年12月28日专门印发《最高人民法院关于在知识产权审判中贯彻落实〈全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定〉有关问题的通知》（法［2012］317号）通知，该通知第2条规定：“二、规范专利代理人以公民身份担任诉讼代理人。《民事诉讼法修改决定》施行后，专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以公民身份在专利案件中担任诉讼代理人。中华全国专利代理人协会在具体案件中向人民法院个别推荐专利代理人担任诉讼代理人的，人民法院应当对推荐手续和专利代理人资格予以审查。中华全国专利代理人协会以名单方式向最高人民法院推荐专利代理人担任诉讼代理人，经最高人民法院确认后，名单内的专利代理人在具体案件中担任诉讼代理人无需再履行个别推荐手续。各级人民法院根据最高人民法院确认的推荐名单对专利代理人资格予以审查。”这一规定确认了中华全国专利代理人协会以名单推荐和个别推荐两种方式在专利民事诉讼案件中推荐专利代理人作为诉讼代理人参加诉讼。随后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第87条第2款对专利代理人参加民事诉讼进行了明确规定。

2014年《行政诉讼法》修订后，在委托诉讼代理人问题上，与《民事诉讼法》一样，将原来规定的“律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼代理人”修改为 “下列人员可以被委托为诉讼代理人：“（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”《行政诉讼法》的上述修改，对专利代理人直接以公民身份代理行政诉讼造成了一定影响。

《行政诉讼法》修改决定施行后，在最高人民法院的相关批复未下发前，专利代理人是否可以作为诉讼代理人参加行政诉讼，曾存在三种意见：第一种意见认为，应当允许专利代理人参加行政诉讼。主要理由为，专利代理人参与民事诉讼具有合法性，在行政诉讼中也不应有所差异。在新《民事诉讼法》司法解释已经做出明确规定的情况下，也应当允许专利代理人参加行政诉讼。而且，包括专利授权确权案件在内的专利行政案件大多涉及复杂的专业技术问题，人民法院需要在准确认定技术事实的基础上做出法律判断，专利代理人作为诉讼代理人既有利于人民法院准确认定事实和正确适用法律，也有利于提高专利行政诉讼的审判质量和效率。第二种意见认为，可以允许专利代理人参加专利行政诉讼，但应当由中华全国专利代理人协会个案推荐，并且不得营利。主要理由为，修订的《行政诉讼法》第31条与修订的《民事诉讼法》第58条立法本意相同，都是以打击黑代理，维护正常的诉讼秩序为目的。虽然《民事诉讼法》司法解释已经做出规定，但是《行政诉讼法》司法解释对此未作规范，实践中不宜再作过多突破。仅增加中华全国专利代理人协会在个案中推荐专利代理人作为诉讼代理人作为补充即可。既然中华全国专利代理人协会属于社团法人，其推荐的诉讼代理人不应以营利为目的。第三种意见认为，部分律师本身也有专利代理人资格，而且专利行政诉讼总体数量不多，现有的律师完全可以满足大多数专利行政诉讼的代理需要。应当向职业律师的方向积极引导专利代理人。

2015年8月18日，《最高人民法院关于新修订的〈中华人民共和国行政诉讼法〉实施后专利代理人能否继续代理专利行政诉讼案件的批复》（法【2015】243号）中规定，专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。随着这一批复的明确，经中华全国专利代理人协会推荐的专利代理人在专利诉讼中接受委托担任诉讼代理人有了法律依据。

二、允许专利代理人继续代理专利行政诉讼符合对公民代理进行规范的立法本意

规范的公民代理符合现代法治理念，对于推进社会主义法治建设具有积极意义。新修订的《民事诉讼法》和《行政诉讼法》对于诉讼代理人进行了相同的修改，从立法本意分析，诉讼法对诉讼代理人主体资格的修改并无限制专利代理人担任诉讼代理人参加诉讼的本意。其对于可以被委托为诉讼代理人的范围进行了列举式规定，删除了其他经人民法院许可的人可以担任诉讼代理人的规定，同时完善了有关组织推荐诉讼代理人的规定。对公民代理进行规范的主要原因在于打击个别公民成为专业讼师、私自收费，扰乱法律服务市场等“黑代理”的情形。中华全国专利代理人协会属于在民政部依法登记成立的，有办事机构、办公地点以及章程、会员的非营利组织。中华全国专利代理人协会推荐诉讼代理人不属于法律禁止的范围。

新修订的《行政诉讼法》第31条关于诉讼代理人的规定与《民事诉讼法》第58条的内容完全一样。在《民事诉讼法》司法解释第87条第2款中规定了专利代理人经过中华全国专利代理人协会推荐的，可以在专利诉讼案件中担任诉讼代理人。《行政诉讼法》司法解释对于诉讼代理人未进行规定。从法律逻辑上分析，如果在《行政诉讼法》司法解释没有作出特殊解释的情况下，可以适用《民事诉讼法》司法解释的规定。新修订的《行政诉讼法》第101条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”专利代理人参加行政诉讼，包括了开庭审理程序。依据新修订的《行政诉讼法》第101条的规定，可以适用《民事诉讼法》司法解释第87条第2款。

三、允许专利代理人继续代理专利行政诉讼有利于方便当事人诉讼、司法为民

专利代理人继续代理专利行政诉讼符合专利制度的工作模式，有利于发明人权益的保障。专利制度是技术创新的原动力。正是由于这种专业性和技术复杂性以及其他制度上的原因，历史上才形成了专利行政案件事实上大多由专利代理人代理的局面。根据《专利法》第19条规定，“外国个人、企业或者组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托依法设立的专利代理机构办理。”专利代理人的基本工作范围就是专利申请文件的撰写，以及处理专利审查意见和专利复审无效业务。其不仅对于专利授权条件以及所涉技术方案更为熟悉和专业；而且，专利代理人的全程代理行为也已成了当事人的首选，如当事人委托专利代理人处理专利申请、答复审查意见，一直到专利的复审、无效请求直至确权纠纷等。一方面可以为当事人解决重新选择代理人的成本，另一方面熟悉其发明技术方案的代理人参加行政诉讼可以使得当事人更有信心。同时，专利行政诉讼通常均会涉及复杂的专业技术问题，对于专利行政诉讼而言，专利代理人担任行政诉讼的代理人是创新驱动发展战略的实际需要之一。允许专利代理人在行政诉讼中担任诉讼代理人，不仅方便发明人主张权益，而且有利于及时查清技术事实，符合专利案件的性质和特点。

允许专利代理人继续代理专利行政诉讼，有利于人民法院提高案件审理质量和效率。首先，北京知识产权法院、北京市高级人民法院以及最高人民法院审理大量的专利授权确权类行政纠纷，尤其是北京知识产权法院，其受理案件总数中，专利授权确权类案件所占比重较大。法官作为非所涉技术领域的人员，对技术问题很难理解，如果不允许专利代理人参加行政诉讼，不利于案件的及时审理以及纠纷的妥善处理。其次，多年来，对于专利行政纠纷，尤其是北京市第一中级人民法院、北京高院以及最高人民法院受理的专利复审和无效行政纠纷中，专利代理人对所涉技术问题以及《专利法》的理解，较其他类型的代理人，有较大的优越性，不仅更容易让法官了解技术问题，而且在对《专利法》法条的理解和适用思路上也较为清晰。再次，专利诉讼中的技术调查官制度的设立说明技术事实的认定在专利案件中的重要性，也更加凸显了专利代理人作为诉讼代理人的必要性。如果没有专利代理人的参加，将导致专利行政机关与作为相对人的发明人的法律知识和诉讼能力对比失衡。在实践中，技术调查官虽然是懂技术的专业人员，但是在具体案件的审理过程中，法官对技术事实的认定仍然需要充分听取控辩双方对有关事实的陈述后才能够得以进行。再次，近年来专利申请量的持续大幅度上升带来了专利行政诉讼案件的快速增长，加之大多数专利行政诉讼是专利复审委的复审、无效程序的后续法律程序，专利代理人继续代理有助于保证诉讼的连续性和提高工作的效率，减轻当事人不必要的时间和经济成本，同时有利于法院对技术事实的审查分析，及时定分止争、化解矛盾。最后，《行政诉讼法》修改前，不仅在专利授权确权类的行政纠纷中，而且在一些针对行政处罚决定的行政纠纷案件中，专利代理人都通过公民代理的途径参加诉讼。自1985年《专利法》实施以来，绝大多数专利行政诉讼案件，尤其是涉及授权确权程序，代理人多为专利代理人。

四、专利代理人的诉讼代理不应当视为普通公民代理，不宜规定非营利代理

《民事诉讼法》司法解释第87条中，对能够推荐担任诉讼代理人的社会团体应当具备的条件作了相应的规定之后，又对中华全国专利代理人协会推荐专利代理人的问题作了单独规定。中华全国专利代理人协会作为有权推荐诉讼代理人的社会团体有别于其他社会团体，其专门规定有《中华全国专利代理人协会诉讼代理人年度考核管理办法》《中华全国专利代理人协会诉讼代理管理工作方案》《中华全国专利代理人协会诉讼代理管理办法》，并成立了诉讼管理委员会等。从曾经推荐的两批民事诉讼的专利代理人来看，中华全国专利代理人协会从严掌握了推荐标准，以从业五年为必备条件，对专利代理人的管理有较为完善的规章制度和严格的推荐程序。专利代理人的诉讼代理不应当视为普通公民代理，不宜规定为非营利代理。立法机关有意允许具有特定专业身份的专利代理人从事专业的诉讼代理服务，并无不允许营利的初衷。如果不允许专利代理人营利，专利代理人得不到必要的激励与回报，必然会缺乏从事这项业务的动力，将导致这一制度安排形同虚设。而且，专利代理制度在国际上也不存在免费代理或者公益代理诉讼的惯例。如，德国专利代理人当然地可以参加专利诉讼，美国在专利商标局注册的专利代理人可参加专利诉讼。

五、加强行业管理、自律自治与进行有效监督管理相结合

最高人民法院就诉讼代理人名单确认方式进行相应调整的初衷是，为推动中华全国专利代理人协会加强行业管理和自律，鼓励竞争，促进规范。民事诉讼中曾采取 “集中推荐”和“个别推荐”相结合的模式。尽管集中推荐的方式强化了中华全国专利代理人协会对专利代理人的要求和管理，有助进行监督，但诉讼代理是一种市场服务，应当鼓励竞争，通过竞争来提升诉讼服务的品质。中华全国专利代理人协会以名单方式向最高人民法院推荐的专利代理人担任诉讼代理人，实际上是一种备案登记。在立案登记制的大背景下，要以方便当事人诉讼、司法为民为原则，涉及程序问题的时候，特别是当事人委托代理人的问题，最好还是由协会等主管部门自行解决，采取由协会自行公开的方式，通过竞争和行业自律来促进规范，是一种更好的方式。

鼓励诉讼代理市场的有序竞争意味着需要对专利代理人的代理行为进行有效的监督和管理。《中华全国专利代理人协会诉讼代理管理办法》突出了各级司法机关对中华全国专利代理人协会推荐的专利代理人的监督职能。其第3条中明确，专利代理人取得诉讼代理人资格后，被各级司法机关、社会和当事人评价并经过核实不适合从事专利诉讼业务的，将被取消其诉讼代理人资格。同时，第21条规定，各级司法机关对专利代理人执业表现的综合评价情况将被列入专利代理人的诉讼代理人资格年度考核内容。第26条规定，各级司法机关可以向中华全国专利代理人协会提供对具有诉讼代理人资格的专利代理人执业表现的综合评价，作为该协会进行上述代理人资格年度考核的依据。对经过核实被评价不适合继续从事专利诉讼业务的专利代理人，取消其诉讼代理人资格。上述规定就凸显了司法机关就专利代理人的执业行为进行监督沟通的机制。各级人民法院在审查当事人委托的专利代理人以及委托事项是否合法有效时，还应当根据专利代理人担任诉讼代理人参加诉讼的具体情况，对其执业行为进行监督。