吴倩颖

哈尔滨商业大学，黑龙江　哈尔滨　150028



债权人代位权的行使要件

吴倩颖

哈尔滨商业大学，黑龙江哈尔滨150028

通过研究学者的理论主张、我国《合同法》及《合同法解释(一)》中针对代位权的规定，将代位权置于合同法的体系中探讨代位权的行使要件，债权人代位权应该满足三方面要件。

代位权；构成要件；债权

法律中规定的每个条款都有其独立的存在价值，我国立法中将代位权置于《合同法》中合同的履行一节，可见我国规定代位权的主要目的是解决合同之债中“三角债”的问题，保障债权人债权以及合同的履行。探讨债权人代位权的行使要件就要将其置于合同之债的履行框架下分析理解。

一、合同之债关系存在

在我国民法中债权的请求权基础可以是合同之债、无因管理之债、不当得利之债、侵权行为之债等。而我国立法并未在《民法通则》中规定代位权，只是列明在《合同法》第七十三条中，可见此处涉及的债权仅指合同之债。

合同债权关系的存在是代位权的前提性要件。《解释》中强调债权的合法性实无必要。有的学者也将债权人对债务人拥有合法、确定的债权作为代位权构成要件中的首要条件，并对其合法性及确定性详细阐述。①该观点忽视了权利的特性。王泽鉴教授认为“权利指享受特定利益、法律所赋予之力。”②即权利是法律所确定、保护的，其本身属性就含有合法性。债权人享有的合同债权本身就是合法的，一些学者认为的因赌博等形成的非法债权并不是法律意义上的债权。王利明教授认为在代位权构成要件的债权成立中还要考虑债权的有效性，即若债权人的债权存有无效、可撤销的法定事由，或者已经被解除，或者具有其他影响债权效力的瑕疵，则代位权不成立。③该观点值得商榷，如果债权人债权存有上述瑕疵，则原有的全部或部分瑕疵债权即应归于消灭。当债权人债权被确认存有上述瑕疵时，债权人不享有代位权的原因应归于债权人与债务人合同之债的关系不存在。

二、须债务人应负迟延履行责任

债务人的迟延履行责任是代位权制度的时间性要件。迟延履行是指债务人在履行期限届满时，能够履行债务但未履行致使合同目的不能达成。在合同中债务已到期只是双方约定的履行期限，并不能体现代位权中债务人在履行期限届满时怠于行使其到期债权的特性。而且迟延履行包含《解释》中作为代位权时间点的债务已到期要件。债务人的迟延履行暗含债务人的债权已届清偿期。债权在未届至清偿期前，债务人对于如何清偿债务尚可自主决定，债权人此时无行使代位权的必要。④法律为维护债权人的债权利益和债务人的意志自由而寻求利益平衡的临界点，这个临界点则被认定为履行期。⑤

三、债务人怠于行使其到期债权与债权人受到损害具有因果关系

债务人怠于行使到期债权导致债权人受到损害是代位权制度的关键性构成要件。债务人怠于行使到期债权与债权人受到损害两个事实行为必须具有因果联系。但是对于两个事实行为的认定在学术界争论不休，笔者根据诸位学者的理论以及我国立法角度阐释对两个事实行为的理解。

(一)“怠于行使”的认定

“怠于行使”从文义解释上看有主观上松懈懒惰、客观上消极怠工之意，即债务人应行使、能行使而不行使债权。应行使，指如果债务人再不行使其债权，该债权可能消失使得其本该增加的财产而不能增加。能行使，指债务人在行使债权时在法律上不存有障碍。不行使，指债务人无使权利达到圆满状态的决心并且客观上消极不作为。而《解释》第13条选择通过限制权利的行使方式以是否采取诉讼和仲裁的手段从客观上判断债务人是否怠于行使其权利。从该条也可看出对于债务人不行使其权利的客观原因或是主观原因均不予以考察。这种方式有利于人民法院审判时客观判断债务人是否主张过权利，并且宜避免债务人与次债务人串通等情形，有助于审判公正，方便“三角债”问题的快速解决。

有学者认为判断债务人是否怠于行使权利应兼顾权利行使的过程及结果，即只要债务履行期限届满时次债务人未清偿债务，债务人又未采取诉讼或仲裁的方式行使权利，就判定为债务人怠于行使权利。⑥该观点值得商榷，如果在债务履行期届满时次债务人就清偿债务，该次债务人即完成履行义务，债权人则失去行使代位权的基础。还有学者认为在判断该要件时须要求债务人及时主张权利。“所谓及时，就是指债务人的债务到期以后，债务人不存在着任何行使权力的障碍而未在合理期限内主张权利。”⑦对于及时性的判断不宜孤立的看债务人与次债务人之间权利互动，而应置于债权人、债务人与次债务人整体权利互动中看待。如果债权人提起代位权之诉时，债务人未以诉讼或仲裁的方式向次债务人提出请求，则债务人当然的没有

及时主张权利。如果债权人在提起代位权之诉时，债务人已通过诉讼或仲裁的方式向次债务人提出诉请，则债权人也没有行使代位权的必要，此时也无须考虑债务人及时性问题。⑧

(二)对债权人造成损害情形的认定

对于该要件中损害的定义学术界观点不一。有的学者认为此处的损害应解释为债权有不能实现的危险。法律是在自由与责任之间寻求平衡。以该观点认定损害太过干涉债务人处分自己财产的自由。有学者认为对损害的判断应该从债权人对债务人的债权已经到期；债务人构成迟延履行；以及债务人因怠于行使自己对次债务人的权利，造成自己无力清偿对债权人的债务三个方面综合判断。有学者认为损害仅指“债权人的债权有不能依债的内容获得满足的现实危险”。笔者更赞同第三种观点。该要件中所造成的损害是指债权人因债务人怠于履行债权的行为而不能实现其到期债权。债权人行使代位权的目的是保全债权，故只有在有保全债权必要时债权人方可行使代位权。保全债权必要是指债务人在清偿期届满前自身现实可控的财产不足以清偿，而且不积极行使对次债务人到期债权以致损害债权人利益的情形。有学者认为《合同法》第73条的规定与日本民法典为代表的立法例相似，即不论债务人的资力是否可以清偿，只要债权人的债权有达不到权利圆满状态的危险时，债权人即可行使代位权。可是《解释》第13条将代位权行使内容限定为金钱给付的到期债权。如果债务人的资力可以清偿，债权人可以直接请求给付，若债务人拒绝给付，债权人可以直接提起诉讼申请强制执行，此时并没有债权人行使代位权的必要。所以在保全债权必要的情形中，债务人现实、直接、可控的财产是不足以清偿债务的。从立法者角度出发，为了兼顾债权人的债权利益以及债务人的期限利益，我国《合同法》将代位权限定为以金钱给付为内容的到期债权，即债权人对于未到期债权即使有不能实现的危险，为保护债务人的期限利益也不可行使代位权。因此，债权人只有在债务人现实、直接、可控的财产无力清偿债权人债务，又怠于以法定形式行使其到期债权，使其作为债权担保中本应增加的责任财产而未增加，致使债权人的到期债权在事实上得不到实现时，才能行使代位权。

[注释]

①贺秀风，刘庆法.我国代位权制度构成要件之新论[J].菏泽学院学报，2006，12，28(6)：52.

②王泽鉴.民法思维[M].北京：北京大学出版社，2009：50.

③王利明.论代位权的行使要件[J].法学论坛，2001，1：36.

④王泽鉴.民法学说与判例研究(第五册)[M].北京：北京大学出版社，2009：200.

⑤蓝承烈.民法专题研究与应用[M].北京：群众出版社，2002：214.

⑥崔建远.债权人代位权的新解说[J].法学，2011(7)：135.

⑦同前注③第39页.

⑧洪学军.债权人代位权的性质及其构成研究[J].现代法学，2002，8，24(4)：106.

D923.6

A

2095-4379-(2016)28-0177-02

吴倩颖(1993-)，女，汉族，哈尔滨商业大学，研究生，研究方向：民商法。