论间接正犯的本质

2016-02-02孙文杰

法制博览 2016年28期

关键词：教唆犯共犯要件

孙文杰

西北政法大学刑事法学院，陕西　西安　710063

论间接正犯的本质

孙文杰

西北政法大学刑事法学院，陕西西安710063

间接正犯的本质是间接正犯理论中的一个十分重要的问题，分析和研究间接正犯的本质问题，有助于与狭义的共犯即教唆犯与帮助犯划定更清晰明确的界线。本文通过对间接正犯产生的原因、正犯性和具体情形进行分析和探讨，希望能对间接正犯的本质有深入的认知和了解。

间接正犯；正犯；利用；意识；规律

一、间接正犯概念的提出

间接正犯是以德、日为代表大陆法系国家在共同犯罪模式上采取“正犯与共犯”体系上克服其理论存在得问题避免放纵罪犯而提出的一个概念，即间接正犯其实是一个补充性的概念。因为按照通说的限制正犯的概念，只有实施了符合构成要的行为的人才是正犯，而按照曾今处于通说地位的极端从属性说，教唆犯、帮助犯的狭义共犯的成立以正犯的行为具备构成要件符合性、违法性和有责性为条件。①但是如有利用了无责任能力的人实施犯罪行为就会产生问题，例如行为人利用完全无刑事责任的精神病人实施犯罪行为，按照上述理论我们可能会得出这样一个结论，由于行为人未亲自动手实施符合构成要件的犯罪行为，所以行为人就不是正犯了，而被他利用的精神病人又无责任能力，所以行为人也不成立共犯，那么行为人既不是正犯也不是共犯就会得出行为人无罪这一结论了，但是如果不处罚又不符合人们正常的法律情感，这就产生刑法处罚空白的地段，因此引用出间接正犯的概念。

需要思考的是，间接正犯是未亲自动手去实施犯罪行为，而是借用他人之手去完成自己都希望的犯罪意图，这与我们所常说的共犯即教唆犯和帮助犯在表面形式上都差不多，那么它们之间为啥有正犯和共犯的性质的区分呢？对此，德国学者一般依据“行为支配理论”进行说明，即认为间接正犯是正犯的一种形式，与直接正犯一样，同有行为支配的特征。②在日本是以实行行为来确立正犯的核心要素，因此有学者认为利用他人的行为本身就是实行行为的类型化。我国学者陈兴良教授认为，间接正犯是把一定的人作为中介实施其犯罪的行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。③即从有利用他人的故意和利用他人的行为两方面对其进行判断。上述观点和学说都是存在合理之处，但是因为语言本身在描述事物过程中存在抽象性模糊性问题，使得运用在具体问题上存在一些问题，因此，需要我们进一步的细化，进一步去解释，避免概念的过于抽象性而是其弹性空间过大。

二、间接正犯的正犯性

讨论间接正犯的正犯性，首先需要理解一下正犯本身的概念。正犯的概念在理论上存在“扩张的正犯说”和“限制的正犯说”两种学说。持“扩张的正犯说”的学者是根据凡是引起结果有关系一切条件都具有等价性来解释正犯的性质，即在构成要件内对犯罪的实施起条件作用的都是正犯，因此没有必要去区分犯罪的各种形态，但刑法例外地把教唆犯和帮助犯规定为狭义的共犯。根据此说，间接正犯和教唆犯以及帮助犯本质上都是正犯，这种扩张的正犯的学说使得“正犯”这一概念等同于犯罪人，“正犯”的概念有种可有可无之感，因此笔者认为其不妥当。持“限制的正犯说”的观点认为，以自己的身体动静实施了符合刑法分则规定的构成要件行为的人是正犯，其余借助构成要件以外对犯罪结果加功者为共犯。这一学说维护了构成要件犯罪类型化的特征，也符合社会的法治情感，因此也得到很多学者的支持。笔者也是比较认同这种学说的。

从间接正犯的形式上来看我们会发现一个问题，间接正犯从形式上并不符合“限制的正犯说”的特征，那么为什么利用人具有正犯性呢？这就需要理解正犯的实质内涵，我们打个比方，我用手枪杀死一个人，那么问题来了到底是我打死人的还是手枪打死人的？当然是我杀死人的，因为手枪只是我身体的延伸而已。间接正犯只是把手枪换成一个人，这个人就是间接正犯的一个工具而已，是间接正犯身体的一个的延伸而已，就像杀人的手枪也是行为人身体的一个延伸一样。有人会说，人和工具不一样，人是自我独立的意识，而工具没有。但是我们需要注意的是，只要是事物都必然会遵循一定的规律，人们正是利用其规律就会使该事物具有工具性的特征，因此不管是客观的实物还是主观的意识都是一种事物，都必然要遵循一定的规律。我们平时用的器具都是利用其物理规律或者化学规律而使其负有工具性的特征，那么意识本身也存在着规律，只要我们善于利用它同样也会使其负有工具性的特征。当我们利用工具实施犯罪时可以评价为自己亲自动手实施，那么利用人作为工具去实施犯罪的时候为啥不能也评价为等同于自己亲自动手实施的呢？德国学界通说的“行为支配说”和日本的通说“实行行为说”以及日本后来又提出的“规范障碍说”，都是对正犯性本质进行实质性判断的学说，都存在合理和独到之处，是值得我们肯定的。笔者认为，要更好地理解间接正犯的正犯性，需要对利用人和被利用人的意志的规律性进行具体分析和把握，准确地去了解意志的主动性和能够被操控被利用被动性的特征，才能够真正了解间接正犯的本质。

三、间接正犯的成立的具体情形分析

间接正犯是利用工具人去实施了自己犯罪意图的行为的人，与直接正犯不同的是不是通过自己之手而是借助他人之手去实施犯罪，利用平时我们生活中的工具时只需要掌握并利用一些客观的物理规律和化学规律就可以使该工具为我们所用，而利用有血有肉有思想有情感的人这种多重组合体的时候，就需要利用人的意识本身的规律为主辅之肉体需要遵循的自然规律也就能使其成为另一个人的工具。但是单纯地将他人的身体当作机械性的工具加以利用这，则非属于间接正犯。④例如甲把毫无防备的乙推向乙前面摆放的珍贵瓷器，以达到毁坏该珍贵瓷器的目的。甲就是构成直接正犯，而非间接正犯，因为甲只是利用乙本身存在客观自然规律并没有利用乙自身还负有的意识这种能动性的规律。因此，间接正犯的核心就是利用作为工具的人主观意识层面上存在的规律，辅之以这些意识支配或引导的身体动静的客观自然规律来实现间接正犯的犯罪意图。

间接正犯利用工具人主要是通过该工具人在意识存在下列三种情况，第一利用他人对客观的事物的具体情况存在认识缺陷而进行断章取义地解释和诱导或者进行虚构事实对被利用进行错误性的诱导，对客观的事物的具体情况存在认识的缺陷包括利用他人自身的原因因精神病或者年龄过小对行为的性质和后果缺乏相应的认知能力，也包括他人对事实全部客观情况了解的不清楚不全面，最典型的就是日本的“屏风案”，因为对事情所有客观情况缺乏全面深度地了解而被行为人利用和诱导去实施实现利用人的犯罪意图的行为，只要被利用人的行为目的与行为人犯罪目的相左即包括被利用人没有犯罪故意或者犯罪故意不同，不管是合法行为还是违法行为并不影响行为人对其利用即行为人构成间接正犯，例如甲捏造乙的犯罪事实，使得乙被司法机关关押，司法机关的行为是合法行为但不影响甲构成非法拘禁罪的间接正犯，但是如有甲有非法拘禁罪的故意但是并非捏造事实而是乙真实的犯罪事实，就不能构成犯罪，因为法律不惩罚单纯的思想之恶，同时甲在事实上也没有对司法机关进行了错误的诱导；第二虽然他人正确的认识到客观具体全面事情状况并不知道是否违法而被行为人诱使陷入规范性的禁止错误之中或者明知他人存在禁止性错误而加以利用，例如利用人明知捕捉些野生动物违法却仍让不知情的当地村名捕捉；第三使他人暂时性的丧失意志的能力，行为人通过暴力或者胁迫等手段去强迫他人实施犯罪的构成要件的行为，例如行为以暴力、胁迫的方式剥夺被害人的意思自由而迫使被害人自杀，就行为人就应该构成杀人罪的间接正犯。日本学者山口厚说道：“如果使被害人陷入了无法选择其他行为的精神状态，就应肯定正犯性。”⑤但是需要注意的事，间接正犯的认识错误的情况下，以间接正犯的故意实施的利用行为实际上起来仅仅教唆作用，或者在教唆犯的认识错误的情况下，以教唆的故意实施的教唆行为实际上起着间接正犯的作用的，主观上犯罪利用支配的故意和行为可以涵盖教唆的故意和行为，即都以教唆的故意和行为评价行为人更为合适，根据主客观相一致的原则，因此在这两种情况下都应该评价为行为人是教唆犯更为合适。

四、结语

间接正犯是利用作为工具的人的身体动静来实现自己的犯罪意图，其本质就是间接正犯利用人的意志对外在投射存在缺失或者对外在投射存在评价错误的问题或者外在投射对意志进行压制即利用人意志本身的规律作为工具性原理给其施加该规律运作的条件，就像我们手中物体受到重力的作用，只是施加一下“手一松”这个条件，剩余犯罪部分就像事物自由落体一样按重力的规律就自动进行了，间接正犯就是施加这一条件者，而剩余部分在没有其他介入因素的话就会像客观自然规律发生作用一样自然而然地进行。

[注释]

①陈家林.外国刑法通论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009：515.

②[德]汉斯·海因里希·耶赛克.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京：中国法制出版社，2001：801.

③陈兴良.间接正犯：以中国的立场与司法为视角[J].法制与社会发展，2002(5).

④林山田.刑法通论(下册)[M].北京：北京出版社，2012：21.

⑤山口厚.刑法总论啊(第2版)[M].日本：有斐阁，2007：70.

[1]陈家林.外国刑法通论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009.

[2]陈兴良.间接正犯：以中国的立场与司法为视角[J].法制与社会发展，2002(5).

[3][德]汉斯·海因里希·耶赛克.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京：中国法制出版社，2001.

[4][台]林山田.刑法通论(下册)[M].北京：北京出版社，2012.

[5][日]山口厚.刑法总论啊(第2版)[M].日本：有斐阁，2007.

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