陈 诚

芜湖经济技术开发区人民法院，安徽 芜湖 241000



论断例作为宋代法源的地位

陈 诚

芜湖经济技术开发区人民法院，安徽 芜湖 241000

在宋代断例事实上是一种法源，经立法程序，将前案既创之例法律化，便可为以后的刑事案件提供断案标准。之所以可以前后比附，是因为断例所传承的是一种法律原则。断例与汉代的决事比相类似，得到宋人的认可，但是，只有在疑难的刑事案件中常法无正条时，才可以引用来断罪，作为常法的补充得到司法适用，从而具有法的性质和效力。

宋代；断例；决事比；法源；地位

一、序言

“例”可以说是两宋期间的重要司法产物。例之产生，“或出于一时之特恩，或出于一时之权宜”。①其中司法部门“得旨改例为断，办定结断公案，堪为典刑者”，亦可编为例。②即经立法程序，将前案既创之例法律化，便可为以后的刑事案件提供断案标准，这便是宋代的断例。断例作为一种司法创造的产物，在宋代刑谳中具有重要的价值，然而其能否与敕、律、令、格、式等并列归为宋代法源的一种？本文就此进行阐析。

二、断例的内涵

宋断例的出现，由来已久，早在宋初，就有行用之例。如开宝五年(972)有一案，百姓范义超，周世宗显德中以私怨杀同里常古真一家十二人，常古真幸逃脱，习武复仇，成人后捕得范义超报官，有司认为凶犯可凭后周更迭至宋代的开国大赦免罪，但宋太祖说：‘岂有杀一家十二人而可以赦论乎？’命斩之”。③这是一件比较典型的案例。后来有法官在司法实践中引为断案的依据。南宋时，凶犯程亮杀巡检宋正国一家十二口，正逢朝廷大赦，法官俞澄在奏折中援引了范义超案，认为范义超在前朝杀人，遇到宋代开国大霈尚且不赦，程亮杀十二人，也不应得到赦免，遂正典刑。④法官俞澄的判决便是引上述太祖朝的成例为依据的，可以看到，其所引的断例并无具体情节，表面是所引的前例，但真正一脉相承在本案中适用的是从断例中引申出的某种法律原则。

三、断例的适用

汉代有所谓决事比，即因律无明文故引用以往成例形成的判例，宋代断例与决事比在性质上是一致的。在宋体的法律体系中，敕、律、令、格、式属于常法，而断例则是非常法。因为只有在敕、律、令、格、式属于常法没有相关规定时，方能比附援用例。“法所不载，然后用例”。⑤此类疑难案件，刑部在复核时都要附上合适的断例草拟复核意见，并在上奏时将断例附在奏案后面，即如常法无正款，须“将前后众例列上，一听朝廷裁决”。⑥所以说在宋代法律体系中，敕、律、令、格、式等常法是上位的法源，只有在成文法规定不足的情况下，断例作为一种合理的补充才在审判中被直接适用，而在成文法有相关规定的情况下，断例只能作为一种裁判的参考。可以说，宋代这种成文法与判例法的位阶关系与当今普通法系国家是类似的，以美国为例，在没有相关成文法规定可以遵循的情况下，联邦法院和州法院通常就要适用判例，从中发掘出法律原则予以断案。

四、断例的地位

从以上可以看出，断例唯在常法无正条时才得以适用，所以是常法的补充。有时断例的参考价值可以起到关键性的作用。如某疑难案件，大理寺和刑部量刑不一时，最后还是得查阅先前的类似断例才能予以确定，可见断例除补充成文法规定之不足外，对于一般案件的裁判依然有重要的参考价值。然而即便如此，断例的作用也无法与敕、律、令、格、式等常法相提并论，尤其是皇帝作出的“特旨断例”，因其具有很大的偶然性，常常前后不一，不能起到指导案件审判的作用。且并非所有编撰的断例都颁布天下，有些只供大理寺刑部参考，并未公开。因此断例对于宋代法制起到的指导作用不如成文法。

断例作为常法的补充，常与敕律等成文法对立地予以提出，有部分学者认为断例不是一种法源。但从历史实际来看，有宋一代断例确实起到了判例的作用，在成文法规定不足时作为断案的依据予以适用，且宋代反对的仅是违背法律适用位阶的“舍法用例”或者是适用“优例”出人于罪的“引例破法”，正常的比附用例一直得到司法承认并且确实在有宋一代作为大量疑难案件的裁判依据，其法的效力是无法抹杀的。同时要注意，宋人诟病的滥用前例指的是反对滥用不成法的惯例，不成法的惯例与经立法程序制定的断例是有区别的，不能把两者混同起来。

综上所述，在宋代断例确实是作为法源的一种得以适用。但是，只有在疑难的刑事案件中常法无正条时，才可以引用来断罪，从而具有法的性质和效力。

[ 注 释 ]

①<历代名臣奏议>卷二一四<法令>许应龙奏言.

②<续资治通鉴长编>卷二五四熙宁七年六月乙未.

③<续资治通鉴长编>卷十三开宝五年，五月癸酉.

④周密.<齐东野语>卷十<俞侍郎执法>.

⑤<宋会要辑稿·刑法>一之二一.

⑥<宋会要辑稿·刑法>一之二一.

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2095-4379-(2016)36-0232-01

陈诚(1989-)，男，安徽巢湖人，西南政法大学法律硕士学院，2012级硕士研究生，就职于芜湖经济技术开发区人民法院，研究方向：法制史。