徐　力

四川大学法学院，四川　成都　610207



浅谈罪责刑相适应与刑法修正案(九)

徐力

四川大学法学院，四川成都610207

摘要：自刑法诞生伊始，罪与刑的问题便成为各个时代争议的焦点，从以牙还牙的同态复仇萌芽阶段，到刑事古典学派，刑事实证学派交锋时期，再到罪责刑相适应的确立，不同乃至同一宗派的学者都对此提出不同的看法和主张，本文从基本含义着手，浅谈何为罪、责、刑，并结合刑法修正案(九)论述三者如何相适应。

关键词：罪；责；刑；修正案(九)

罪责刑相适应在刑法中的解释为刑罚的轻重与犯罪行为的危害性和刑事责任的大小相适应，在罪重则刑重，罪轻则刑轻的总体前提下，通过刑事责任来调解确定最终的刑罚。对犯罪，刑事责任和刑罚的微观理解将有助于对本条原则的宏观把握。

一、为何“罪”

近代刑法理论中对犯罪的理解最具有代表性的当属以客观主义为代表的刑事古典学派，和以主观主义为代表的刑事实证学派。前者将犯罪定义为理性人基于自由意思所实施的受道义非难的触刑法行为，侧重行为的客观意义，后者则认为犯罪是具有反社会性人格的人所实施的危害社会的触刑法行为，偏向于对行为人人身危险性的认知度。

笔者认为，对犯罪行为的理解应该掌握两个内核：

一是社会危害性，指行为对法益造成或可能造成的危害。如果一行为不具备社会危害性便属于适法行为，就不可能被纳入到刑法规制的范畴中来，判断行为是否具有危害性，是立法阶段所必须认清的前提条件，直接影响司法阶段出罪与入罪的实践活动。社会危害性是犯罪概念的核心元素。

二是人身危险性，任何一个犯罪行为都能表征行为人身上存在的危险性，一个行为若不具备向社会秩序发起挑战的威胁，教育改造、一般预防和特殊预防的刑罚功能便无处体现，刑罚也就回归单纯的同态复仇的初级阶段。其次，罪刑法定原则禁止绝对不定期性的依据是在既定犯罪行为的基础上综合考虑罪犯的人身危险性，赋予司法者自由裁量权，体现刑法的正义与公平，此即国家刑罚权的发动。把握犯罪行为的人身危险性，不仅是现代刑法文明性的要求，更是司法者合理发动国家刑罚处置权的体现，人身危险性是犯罪概念中连接刑罚的关键要素。

二、何为“责”

对刑事责任的认知需要把握四个方面的特征。

一是否定性。刑法的正义和权威来自于对否定行为的强制否定，刑事责任是为这种强制否定的载体和代名词。在具体的司法实践中，这种否定性常常转化为刑罚形式施加于行为人的人身和财产领域。

二是义务性。相较否定性而言，义务性带有浓厚的道德色彩。这种色彩平添于犯罪行为遭法律问责的正当缘由，即每个公民皆具有维护社会稳定，捍卫社会秩序的义务(法理学上称为第一义务)，同时也享有社会稳定和为法律所保护的权利，当第一义务遭到违反，则需要第二义务的派生来补偿对等与相应的权利。

三是伸缩性。刑事责任的伸缩性便体现在对人身危险性的把握上，如累犯，再犯，惯犯制度，表征行为人更大的人身危险人，加重了刑事责任，往往需要从重或加重处罚；而自首，立功制度，坦白，表征行为人更小的人身危险性，减轻了刑事责任，往往需要从轻减轻处罚；再如刑罚执行阶段的死缓制度，用两年的时间改造以期减轻死刑犯人的人身危险性，从而减轻刑责，减少死刑适用，最大限度保障人权。

四是与国家刑罚权密不可分。各个国家的刑种按内容分类大致可分为生命刑，自由刑，资格刑和财产刑，根据不同的刑事责任对同一犯罪适用的范围可囊括大部分刑种，因此在法定刑的设定，宣告刑的判决，刑罚的选择也存在相当大的弹性。

三、何为“刑”

对刑罚的认知主要存在两种学说；一是报应刑论，认为刑罚是行为人的恶行所导致的恶果；二是目的刑论，认为刑罚的本质并非报应，而是针对犯罪防卫社会的手段，这种手段对能从善者加以改善教化，使之重返社会，对不能改善者加以隔离，使之远离社会，因此也称教育刑论。

笔者比较赞同我国学者的观点，刑罚的实质是对犯罪的惩罚，它的表现形式是报应，是对罪犯法益的剥夺，它的功能在于预防犯罪，包括对一般人的预防和对罪犯本身的预防。此外，随着刑罚文明化进程的加速，必须重视起刑罚的强制救赎性，救赎体系应突破传统的社会救赎和罪犯救赎体系，重点转移到被害人及其家属这类群体上。

四、修正案(九)里的罪责刑相适应

从刑罚轻重有无与犯罪行为危害性相适应的角度出发，刑法修正案(九)中代考、使用假身份证纳入犯罪；强制猥亵男性、保姆虐待老人孩子、网上传编造的虚假险情疫情入刑；客运严重超载超速法定为危险驾驶情形。此类行为一直未纳入完整的犯罪体系，修正案九为何开了先例？首先是因为社会危害性本身具有动态属性，随着社会的发展和进步，一些行为的社会危害性逐渐降低，仅存在于道德约束的领域，如以往通奸、流氓罪；与此同时还有些行为借助新兴的载体，社会危害性日益显著提高，因而需要纳入刑法规制的范畴，规定相应的刑罚。其次，社会危害性需要法理的认同，更需要法的认同，修正案(九)将诸情形归入相应的犯罪中使用相应的刑罚，实质是为这些行为的社会危害性寻求法的认同。至于危险驾驶中法定超载超速情形，笔者认为纯属于法的解释，且为解释中的当然解释，修正案(八)将危险驾驶入罪，修正案(九)进一步补正，体现出社会对危险驾驶行为危害性的重视。

从刑罚的轻重有无与刑事责任大小相适应的角度出发，修正案(九)提高死缓执行的门槛——对于死缓期间故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑，对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案；贪污犯罪中修改定罪量刑标准，保留数额标准的同时增加了考量具体情节的要求；对收买被拐卖妇女儿童者加重处罚，将刑法二百四十一条中不阻碍妇女儿童返回解救而‘不追究刑事责任’的规定，修改为‘可以从轻、减轻或者免除处罚’”。死缓问题可以说是刑罚执行过程所要解决的问题，基于执行过程中对罪犯人身危险性的考量，只要危险性降低到许可的范围就应该慎重对待死刑的适用，此次草案将死缓交付执行条件“故意犯罪”限制为“情节恶劣的”，一方面是顺应死刑主废论的时代潮流，另一方面也是给及死缓犯人第二次接受考量的机会，因为即便是刑罚执行阶段，罪犯的人身危险性降低，刑事责任也随之降低，相应地，刑罚也会减轻；同理，在贪污犯罪中考察情节也是考察罪犯人身危险性的要求，以前的规定过于刚性，仅以数额定罪，缺乏实质正义的精神，因为即使同一数额犯罪，罪犯的动机目的等都有差异，所体现的人身危险性和应承担的刑事责任也是不同的，既然刑事责任不同，苛责刑罚就不能一概而论，刑事责任影响刑罚，修正案(九)此项修改正是以此为出发点；我国的刑事政策坚持宽严相济，如果说对死缓犯人的情节考量是“宽”，那么对于收买妇女儿童者便是严，“没有买卖就没有伤害，没有买卖就没有拐卖”，从不追究刑事责任到可以从轻减免，也是基于对收买者人身危险性的考量，有的收买者是基于对法律的忌惮，有的是基于周围群众的压力，也有的真心悔过，这三类所体现的人身危险性是不一样的，刑法修正案(九)在慎重对待拐卖行为的同时，也给投机收买者严厉的警示，只要其人身危险性达到追究刑事责任的程度，便会承担相应的刑罚。

[参考文献]

[1]高铭暄，陈璐.论社会危害性概念的解释[J].法学论丛，2012(3)：2.

[2]高铭暄.刑法学原理[M].北京：中国人民大学出版社，2005：385.

[3]李涛，林培晓.论刑事责任的概念[J].大众商务，2009(99)：181.

[4]余博通.论刑事责任的本质属性[J].理论与改革，2014(2)：183.

[5]板仓宏.新定刑法总论[Z].劲草书房，1989：10.

[6]马克昌.论刑罚的本质[J].法学评论，1995，(5)，页19.

[7]马克昌.比较刑法学原理[M].武汉：武汉大学出版社，2002：40.

[8]杨政，张杰.刑罚本质的重新解读[J].黑龙江史志，2009(10)：118.

[9]魏东.受贿罪中权钱交易形态研究[D].法制日报，2004：10.

[10][意]彼德罗·彭梵得.罗马法教科书[M].北京：中国政法大学出版社，2005：145.

作者简介：徐力(1992-)，男，汉族，湖北天门人，四川大学法学院，2014级法学院硕士研究生，刑法学专业，研究方向：中国刑法。

中图分类号：D924

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)13-0191-02