张林凯　田　坤

北京师范大学法学院，北京　100875



许霆盗窃案的法理分析

张林凯田坤

北京师范大学法学院，北京100875

摘要：曾轰动一时的许霆案，随着最高院的一纸判决而归于沉寂。虽然这件事已经过去很久，但案件本身仍然值得我们深入研究。本文通过对许霆案的详细分析，力图为中国今后的法制发展提供有益借鉴。

关键词：盗窃罪；定罪；量刑

一、案情综述

2006年4月21日晚10点，山西籍青年许霆在广州市天河区黄埔大道一商业银行的ATM机取款时发现自己每取1000元账户才扣除1元，于是连取54次，得款5.4万元。之后许霆再次返回，经过多次操作，许霆前后共计取款17.4万。拿到赃款后，为逃避警方的抓捕，许霆携款潜逃。2007年5月，许霆将赃款挥霍殆尽后在陕西宝鸡被公安机关抓获。此案经过二审，由一审认定的盗窃罪，判处无期徒刑改判为认定构成盗窃罪，判处有期徒刑五年。至此，轰动一时的许霆案终于尘埃落定。

二、案件定罪

许霆案一经报道，一石激起千层浪，网络和媒体持续跟进，专家学者各抒己见，一时间该案的定性出现很大分歧，侵占说、诈骗说、信用卡诈骗说、盗窃说充斥各大网络的头版头条。下面笔者将对各种说说一一进行分析。

侵占罪包括普通侵占和脱离占有物侵占两类。笔者认为，银行ATM机里的现金即使是在机器出现故障的情况下也不能理解为遗忘物，因此也就不能将其划入脱离占有物侵占之列。而普通侵占罪的成立有其独特的行为模式，即行为人必须首先受委托占有他人财物，在此基础上，通过对他人财物的非法侵吞将财物据为己有，实现其变他人财物为自己财物之不法目的。也就是说，行为人对财物的合法占有是构成侵占罪的前提条件，如果行为人都不曾对财物合法占有过，那么他就缺乏成立侵占罪的先决条件。也许行为人会因为侵犯侵犯他人的财产权而构成财产犯罪，但绝不可能是侵占罪。本案中，许霆从未合法占有银行的财产，因而其行为不可能符合侵占罪的行为模式，也就没有构成侵占罪之可能。

诈骗罪有其基本的行为模式：行为人实施欺骗行为——被害人陷入错误认识——被害人基于错误认识而处分财物——行为人获得财物——被害人财物受损。本案中许霆并没有实施欺骗行为，ATM机是由于自身系统升级而出现故障，行为人只是利用了这种故障。但利用机器自身故障与实施欺骗行为是两个完全不同的概念，换句话说就是许霆根本就没有实施欺骗行为，这是其一。其二，依据刑法界通说观点，机器本身不能被骗，因而也就不存在ATM机因被骗而陷入错误认识，进而基于错误认识处分财物一说。所以，认为许霆构成诈骗罪的观点也是站不住脚的。

刑法266条诈骗罪规定：“本法另有规定的，依照规定”，由此可以看出，本条与信用卡诈骗、合同诈骗等特殊诈骗罪是普通法条与特别法条的关系。根据特别法条优先于普通法条的原则，在符合特殊法条的规定时，应当认定为特殊诈骗。只有当行为人实施了诈骗行为，但又不符合特殊诈骗罪的构成要件而仅仅符合普通诈骗罪的成立要件的情况下才适用普通诈骗罪。既然本案连普通诈骗罪都不构成，就更不可能构成信用卡诈骗罪了。

根据现行刑法理论，盗窃罪是指盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。盗窃罪认定的核心在于排除他人对财物的占有，建立新的支配关系，本案中许霆的行为符合盗窃罪的成立要件，构成盗窃罪。具体而言，从主观方面来说，许霆具有非法占有他人财物之故意。其第一次取款时没有非法占有的目的，但符合不当得利的构成要件，成立不当得利。但是，此后的一百七十多次取款行为以及取款后的逃逸行为完全可以表明他对银行经营资金有非法占有目的。

从客观方面来说，许霆在知道银行ATM机出故障的情况下仍多次在ATM机上取款，并在取得赃物后携款潜逃，拒不返还，实施了将他人财物非法占为己有的行为。且其先后共取走银行现金17万多，属于数额巨大。因而，认定许霆构成盗窃罪完全符合法律规定。

三、案件量刑

许霆案之所以饱受质疑，最主要的原因不在于定罪，而在于量刑。在银行本身存在过错的情况下，因为盗窃17万元被判处无期徒刑，普通民众难以接受有其合理之处。

从全案来看，许霆虽然不存在法定量刑情节，但存在着诸多酌定量刑情节。第一，许霆的盗窃系临时起意，较之有预谋的盗窃罪，其社会危害性要小得多；第二，就手段行为而言，许霆实施了盗窃行为是事实，但其运用的是自己合法有效的银行卡，只是利用了银行ATM机自身的漏洞而已，这与运用暴力手段实施的破坏性盗窃行为有着很大的差别。第三，作为ATM的所有者的银行对ATM机的管理存在过失，行为人可以因此减轻自身的责任；第四，许霆的行为具有偶发性，可惩罚性较弱；第五，行为人系初犯，无犯罪前科，人身危险性小；最后，许霆一惯表现良好。

因此，可以对许霆认定盗窃罪的基础上，酌情从轻处罚。必要时还可以运用刑法第63条第2款的规定，对其进行特别减轻处罚，以达到罪责刑性时应的目的。

四、结语

许霆案极具特殊性，但我们没必要过分执着于个案。相比个案，我们更应该关注的是许霆案所反映出来的法律运行实践、法官对案件的思考和裁判以及如何处理司法独立与舆论监督之间的关系。我们倡导言论自由，但也必须防范把社会拉入法院的全民审判方式。

[参考文献]

[1]王莹.许霆案的法律性质及相关问题之研究[D].中国政法大学，2010.

[2]李华斌，戴燕军.法学专家把脉许霆案[J].中国审判，2008.

作者简介：张林凯(1989-)，男，汉族，山西兴县人，北京师范大学硕士研究生，法律(非法学)专业，研究方向：刑事法律实务。

中图分类号：D924.3

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)13-0268-01