付晓慧

（710063 西北政法大学 陕西 西安）

中国法治建设本土化之原因探析——对《法治及其本土资源》的一点感想

付晓慧

（710063 西北政法大学 陕西 西安）

中国的法治建设之路一直在“摸索”地前进着，但是法治的西化之路并没有给中国带来长远的发展。法治社会发展出现了困惑，其困惑之本质为中国的传统法律文化与以“西方”为中心的现代法律之间的冲突。这种冲突产生之原因为低估了中国传统“礼”文化的影响、过分迷信“西方”之法治导致实行法律移植后的法律制度与中国本土社会不相适应。为此建立中国的法治最根本是找到民族文化的自信心，建立适合中国社会背景之法治体系。

法治；本土化；冲突

中国的法治建设之路一直在探索中，也一直在“摸索”地前进着。然则我们采用的法治建设的“西化”之路，并没有给中国法治带来长远的发展，甚至出现了很多不尽人意之处。因此，我们需要立足于中国的社会背景建设中国法治。本文从中国的过去、现在、将来三角度进行阐述，重点就中国的法治与本土法制之间的冲突进行探讨。

一、中国的古代社会是一个“礼治”社会

既然把中国古代社会定义为“礼治”社会，我们就要明白此处“礼”的含义。梁治平先生认为“礼义的概念难言界定。它包罗万象，无所不在，既可以是个人生活的基本信仰，又可以是治理家、国的根本纲领；它是对他人作道德评判和法律裁断的最后根据，也是渗透到所有制度中的一贯精神”，在此处“礼”是一种规范人们内在的道德规范和约束人们外在的行为规范。一些中外学者对“礼”的概念理解是片面的，忽视了“礼”在中国古代社会的外在约束力。

除了对“礼”的概念理解偏差外，在“礼是否是法”这个问题评判时，我们还需要知道这些学者们对法的概念的界定：

第一，如果将“法”定义为一种调节社会秩序、维护社会稳定，并且由国家强制力予以保证实施的规范，那么将中国古代社会中的“礼”判定为“非法”，则是不合理的。纵观中国历史，我们发现“礼”是贯穿中国古代社会并且极具影响力的一种规范。礼的内在道德约束和外在的宗族法、国家制定法足以完成法的任务，其强制力也是不言而喻。故其本质上是包含法的属性。

第二，如果将“法”定义为规定权利与义务内容的，将“礼”定义为“非法”，其是带有“不自觉的文化和时代的‘偏见’”。“法”本来就是一个具有时代性、地域性的产物，在不同的时代、不同的地方有不同的表现形式。然而这种用现代社会的观点去否认古代社会之成就，难免有一些故居自傲、强人所难。中国古代法中不存在“私法”，谈何权利之存在。

法律作为政治的附庸，没有先进与落后之法律的区别，只有“合适的法”。中国古代的“礼”，在当时封建的社会背景之下，起着“法”的作用，具有“法”的属性，从某种意义上说，我们可以说中国古代社会之“礼”就是中国古代之“法”。

二、中国法治探寻之路上的困惑

从中国的法学探索之路来看，法治更多的是以西方为中心的法律移植。其在中国社会的适用中出现了很多的“水土不服”现象，其本质上是中国的传统法律文化与以西方为中心的现代法律之间的冲突。

（一）法治与中国本土法治的冲突表现形式

法治与中国本土法制的冲突主要表现为国家制定法与民间风俗、习惯等具有中国本土性质的规范之间的冲突。这种冲突可以有以下几种方式：第一，国家制定法没有考虑民间的风俗、习惯等规范，从而不能满足人们的心理需求。第二，国家制定法与民间的风俗、习惯等规范的内容相冲突。

（二）“现代”法治与中国本土法治的冲突产生的原因

1.中国的“礼治”社会影响深远

可以说中国古代社会受内在的道德因素影响较大。从汉朝儒家思想占据统治地位后，中国逐步形成了一个“礼”社会，至今也有两千多年的传统，中国人骨子里的“礼治”精神是根深蒂固。两千多年的宗法礼义社会使中国人忽视个人权利。但是“我们不能不顾历史，但也不能完全靠历史”，故我们法治的发展不能忽略我国的传统法律文化。

2.西方的法治与中国的本土社会环境不相适应

法治更多的是以“西方为中心”的现代法律的移植。西方的法治是在突破中世纪的宗教束缚背景下自发产生的，并且法律的践行程度相对成熟。但是我们作为一个传统的君主制国家，传统理念还在人们心中“挥之不去”，就急着去接受所谓的现代的法治理念，真是有些强人所难。作为一个法治“初生儿”，法治观念与法律技术水平较低，借鉴是必须的。

但是在我们的借鉴过程中，由于对西方现代法律的迷信，忽视了中国现存的、本土的法治理念，就出现了《秋菊打官司》中法律的纠纷解决方式超出了秋菊的预想、山杠爷的“教训儿媳妇的行为”受到了法律的制裁等等一系列不符合“朴素民意”的行为。在这里我并不是抵制外来的优秀文化因子，单独靠我们传统的法律文化来发展我们的法治，而是我们在发展法治的过程中，要注重吸收来的法律要与中国的社会背景相适应，让移植来的法律在中国社会有效力。正如苏力先生所说：“在今日之世界，不可能有任何国家可能或有必要完全依赖本国传统来发展建立法治，法律移植不可避免。但我认为，我们首先要问的问题不应是我们是否应当移植西方的法律，而是应当问我们应当在什么基础上才能成功移植西方法律，为了谁，有对谁有利”。因此，成功的法律移植的关键在于其是否与我们的本土社会环境相适应。

三、明日中国法治建设之核心——寻求民族文化之自信

张君劢先生在其著作《明日之中国文化》的中提到：“以精神自由为基础之民族文化，乃民族今后政治学术艺术之方向之总原则也”，其还提到，“文化各方面之改革的根本问题在于民族之自信心”，其最终提到近代中国自强求富之路：“第一，自内外关系言之，不可舍己徇人；第二，自古今通变言之，应知因时制宜”。

虽然我国古代朝代更替不断，但是受儒家思想影响的传统法律文化一直延续至今，并且中国古代社会之统治也是令他国羡慕的。而近代之后，我们完全抛弃中国本土之根，转向西方之现代法律体系，其改革之路也谈不上是成功的。中国传统法律体系之存在，并且延续时间之长，传播范围之广，本有其存在之合理性。我国的法学界对中国法律文化的探讨中，提出要发掘中国传统法律文化中的法律体系，用强乃社教授的话说，寻求“后乡土中国”。法治之建立就如张君劢先生所说：①不能舍内捧外；②要注意因地制宜，因时制宜。归根结底，建立民族文化自信心是重中之重。

付晓慧（1993.10～），女，汉族，籍贯：山西原平市人，在读硕士研究生，法学学士，西北政法大学刑事法学院法学理论专业，研究方向：民族法。