崔凤琴

（550025 贵州师范大学 贵州 贵阳）

单位犯罪的现实困境与理性思考——以单位犯罪的概念界定、量刑考量为视角

崔凤琴

（550025 贵州师范大学 贵州 贵阳）

单位犯罪在我国已有30多年的历史，由于立法不完善，我国单位犯罪的规定存在着概念模糊、主体不明确、行为难以界定、量刑设置不合理等等众多现实问题，导致实践中对单位犯罪无统一认识，处理案件标准不一，严重破坏了法律的权威性和统一性。笔者在本文中将尝试从单位犯罪的概念、刑罚的考量两个方面入手，在提出其面临的现实困境时，以期能对单位犯罪进行理性认识。

单位犯罪；概念界定；量刑考量；现实困境；理性思考

一、单位犯罪的现实困境

（一）单位犯罪概念界定混乱

关于单位犯罪的定义，理论上有多种观点，共同之处在于均将公司、企业、事业单位、机关、团体这五种主体作为单位犯罪的主体。现择其要者介绍各观点的不同之处：①单位犯罪是指为本单位谋取不正当利益，经单位集体决定或者由负责人决定实施的犯罪。［1］②单位犯罪是指为本单位牟取非法利益，经单位集体研究决定或者由负责人员决定，由单位直接责任人员具体实施的犯罪。［2］③单位犯罪是指上述五种犯罪主体实施的危害社会，依照刑法规定应受刑法处罚的行为。［3］④单位犯罪是指单位的代理人为了单位的利益而实施的刑法所规定的行为。［4］

上述单位犯罪概念界定的分歧对正确理解界定单位犯罪具有重要的引导作用，上述观点的分歧主要集中在几个方面：①单位犯罪是否以为单位谋利为要件？②是否要“以单位的名义”实施？③构成该罪是否应反应单位的主观意识？④单位犯罪意志是否包括事后认可？要恰当界定单位犯罪的概念，就必须对上述问题进行理性思考。

（二）量刑尚待考量

（1）单位犯罪自首的认识。对单位犯罪能否适用自首，主要有两种观点。否定论认为，从现行刑法中对自首的用语——犯罪分子、嫌疑人、被告人中可知，自首只适用于自然人。单位犯罪虽不适用自首，但对单位的直接负责人的自首并无影响。肯定论者认为，自首制度适用于所有的罪犯，包括法律拟制的人——单位。同样也应当给与单位像自然人一样的自首从宽的机会。那么根据这两种观点，单位犯罪是否能够适用自首？理由如何？

（2）单位犯罪累犯的认识。对于单位是否适用累犯，现行法律也没有明确规定，同样有两种主流观点：肯定论认为，单位同自然人一样也具有再犯的可能性，因而应该同自然人一样适用累犯。否定论认为，单位承担的刑事责任——“双罚制”，并不不符合累犯的罪质条件——前罪和后罪均为有期徒刑以上刑罚。［5］对单位适用累犯不符合累犯的罪质条件。面对这样的均有可取之处正反两面观点，我们就不得不对单位是否适用自首、累犯进行深入分析，以更好地对单位犯罪进行量刑考量。

二、单位犯罪的理性思考

（一）对单位犯罪概念界定的理性思考

（1）单位犯罪是否以为单位谋利为要件？1997刑法（修订草案）中有“为本单位谋取非法利益”的规定，但通过后的刑法却没有体现这一规定。笔者认为不管刑法是否明确体现“为单位谋利”的规定，为单位谋利都应该成为单位犯罪的应有之义，这是判断属于单位犯罪的重要因素。如果不是为单位谋取利益，我们有什么理由将这一行为的刑罚后果归因于单位？此时即使无单位犯罪理论的支撑，我们亦可用对自然人犯罪的刑事理论对自然人进行约束。

（2）单位犯罪是否要“以单位的名义”实施？首先，笔者认为单位犯罪应该是单位本身犯罪，是单位作为主体进行的犯罪，而不是单位各个成员犯罪的集合，也不是单位和单位成员之间的共同犯罪。既然有单位实施犯罪的事实，冠之以单位之名是“名副其实”的。其次，“以单位的名义”实施的行为具有私法上公信的效力，有使人相信单位是经济活动主体的权利外观。因此单位犯罪在外部形式上必须要有“以单位名义”实施活动的外观。

（3）构成该罪是否要求单位具备主观犯罪意识？法律不惩治思想犯。因此单位如果仅仅只有犯罪意识而没有付诸实施，无论如何是不受法律规制的。行为是受主观意识支配，并将主观意识外化。刑法的苛责性的对象主要是通过主观意识外化的行为，因此单位的主观犯罪意识对单位定罪并无影响，但是对量刑却具有重要意义。对单位犯罪进行故意、过失的区分有利于判断单位的主观恶意，有利于科学合理的量刑。

（4）单位犯罪意志是否包括事后认可？单位犯罪的犯罪意志一般在事前或事中，但是也存在“先斩后奏”的情形——单位成员为单位利益自行犯罪，后经单位认可。首先，笔者认为单位成员在实施犯罪的活动中，有使人相信其行为是代表单位的外观，单位应为为这种信赖利益“买单”。再者根据劳务合同的规定，雇员的行为造成的后果应由雇主承担。如果由单位成员承担，那么在这种情况下单位犯罪存在的意义就值得深究。

（三）对单位犯罪量刑的理性思考

（1）对单位犯罪自首的认识。笔者更为赞同肯定论。理由如下：首先，从自首制度设立的目的而言，自首制度一方面为犯罪人提供一定宽容机会，另一方面也起到了打击犯罪。因此这样的政策应该适用于单位。其次，单位犯罪的刑事责任具有整体性和双重性，因此存在着只处罚自然人的单位犯罪，但不存在只处罚单位的单位犯罪。也就是说单位犯罪可能会对单位判处罚金刑，但是一定会对单位的主要责任人判处刑罚。因此对单位适用自首制度是完全符合自首的罪质条件的。

（2）对单位犯罪累犯的认识。自首和累犯同样作为量刑情节，但是笔者认为单位无法适用累犯制度。首先，从累犯制度设立的目的而言，如果对单位设置累犯，对于打击犯罪、维持市场秩序将意义非凡。但是单位犯罪的前后两罪的刑事责任承担者可能并非是同一人，因而无法对两个人的先后行为规定为累犯。其次，笔者也尝试将累犯加重量刑的后果转化为对单位罚金刑的加重，但是如上所述，单位犯罪的刑事责任具有整体性和双重性，在一案件中可能只处罚主要责任人员而不处罚单位，那么也就无法通过对单位罚金刑的加重来实现累犯加重处罚的效果。

［1］匡乃安，何正华.关于遏制公款行贿的几点思考［J］.法治论坛，2010（04）：170-176.

［2］赵秉志，侯帅.当代中国公司犯罪争议问题研讨［J］.现代法学，2014（04）：3-14.

［3］吴晓霏.法人犯罪刑事责任研究［D］.吉林大学，2011.

［4］赵能文.单位犯罪立法限缩论［D］.华东政法大学，2014.

［5］劳佳琦.我国累犯从严实效之实证研究［J］.中外法学，2014（06）：1648-1676.