杨遂全，孙阿凡

(1.四川大学 法学院，成都　610207；2. 四川大学 经济学院, 成都　610065)



农村集体经营性建设用地流转范围探讨

杨遂全1，孙阿凡2

(1.四川大学 法学院，成都610207；2. 四川大学 经济学院, 成都610065)

摘要：集体经营性建设用地入市关系到城乡一体化资源配置与利益共享格局的构建，是我国集体建设用地改革的突破点。作为未来可设计为部分取代我国土地征收制度的一种新型用益物权，采用概括法与列举排除法，构建起以用途规划及管制为核心、以经营性为衡量指标，与农村宅基地、公共公益用地相行并列的流转范围体系极其重要。现实中农村集体经营性建设用地事实混同严重，应以落实宅基地与公益用地确地、确权为保障，在遵守规划和用途管制前提下处理好政府与市场的关系，以实现有效入市与降低风险的双重目标。

关键词：集体经营性建设用地;流转范围;用途规划;确地确权

党的十八届三中全会突破性的改革措施之一就是提出“在符合规划和用途管制前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价”,要用集体经营性建设用地直接入市取代现行的政府征收拍卖土地的法律制度。其后的中央一号文件也多次继续强化该思想。这一政策被视为我国新一轮土地制度改革的突破点[1],对解决城乡土地分治,建立城乡一体化的房地产市场,变政府主导为市场调节,全面建立社会主义市场经济体制起着至关重要的制度作用。然而,取代政府征收拍卖,全面实现集体经营性建设用地的直接入市,会触动到地方政府、土地使用需求方、农村集体和农民等多方主体的利益。以立法方式明确、规范集体经营性建设用地直接入市的确权、流转、程序等内容,可在一定程度上指引、规范各方利益主体的行为,从而达到政策预期效应,作为流转基础的农村集体经营性建设用地范围及具体涵盖类型更是需要政策明确。

但农村集体经营性建设用地究竟指哪些土地类型,中央政策、法律法规没有明确,学者们大多将其与农村集体建设用地混为一谈,专门研究较少。现有文献研究主要集中在集体经营性建设用地的流转制度构建及其收益分配方面,认为当前我国集体经营性建设用地存在流转无序、效率低下、隐形市场活跃、权利无保障、收益分配混乱等问题[2，3];实施与国有土地同等入市、同价、同权流转后,会加大农村内部干群收益分配矛盾和争地矛盾[4],可能损害农民土地财产权、破坏耕地保护[5],主张应从法律上明确集体经营性建设用地的内涵、范畴,肯定其使用权的“裸体”交易,设立有形市场,完善价格及收益分配等机制,同时,加大向集体土地所有者和原使用者倾斜的分配力度,明晰政府职能,加强对基层权力的监督力度。事实上,只有确定了农村集体经营性建设用地的涵盖范围,才能谈得上对其流转制度的合理构建和收益的合理分配,本文认为以用途规划为核心、以经营性为衡量指标,以确权为保障,可将集体经营性建设用地构建为与集体公共公益设施用地和宅基地并存的一种新型用益物权类型,并采用概括法与列举排除法并存的方式予以范围界定,以实现实体土地权利变化与法律稳定性、权利统筹与改革创新之间的协调。

一、农村集体经营性建设用地流转范围界定的现存观点及其不足

随着城镇化的加快,农村集体建设用地已成为我国建设用地的重要来源,但因缺乏市场机制以及产权不清晰等原因,绝大部分农村建设用地利用效率不高。农村集体经营性建设用地是十七届三中全会决定中提出的新概念,以城乡统一建设用地市场的建立为目的,允许公开规范转让依法取得的农村集体经营性建设用地使用权;现已明确在符合规划和用途管制前提下可以出让、租赁、入股,与国有土地同等入市、同权同价。这一政策将对改变农村建设用地低效、增加农民土地增值收益发挥积极作用。但是,《物权法》仅用一条(第151条)对农村土地建设使用权进行规范,《土地管理法》也只是寥寥数条(第43条、第59至62条),其范围并未明确。学者们根据《土地管理法》第43条普遍认为农村集体建设用地包括乡镇企业用地、宅基地、乡村公共设施和公益事业用地三大类,并予以适用;而农村集体经营性建设用地的涵盖范围仍在探讨中。现有学者的观点大致可分为三类:一是将集体经营性建设用地与集体建设用地混为一谈的广义观点,认为包括乡镇企业用地、宅基地、乡村公共设施和公益事业用地三大类。二是仅将宅基地排除在外的中义观点,如党国英提出将“扣除掉农户宅基地外的其余村庄占地”都看作经营性建设用地,包括原乡镇企业用地和一些连片的废弃地[6];王桂芳等将“乡村集体经济组织和农民个人能投资进行各种非农业建设所使用的土地”归为农村经营性建设用地,宅基地则属于非经营性建设用地[4]。三是认为只有乡镇企业用地才属于农村集体经营性建设用地[7]的狭义观点,如金贵等界定为以乡镇企业用地为代表的村集体组织独立根据土地利用规划确定兴办企业或与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同创办企业所使用的农村集体建设用地[8]。

这三种观点有其合理性,但又与现实存在偏颇。

1.从我国农村集体土地流转政策的变迁历程可以看出,集体经营性建设用地和集体建设用地实质上是下位概念与上位概念、局部与整体的关系,是中央在总结长期集体建设用地流转的实践经验和试点成效的基础上,以维护农村稳定为前提,稳步增加农民收入为目的,从顶层制度设计中开始着手在全国范围内正式推开农村集体建设用地流转制度改革的“突破点”,其实施结果直接决定着农村集体土地制度的改革方向和进程。因此,农村集体经营性建设用地范围并不完全等同于集体建设用地,二者所含内容应有所差异。

2.宅基地已成为农民重要的生产生活资料,也是农民最大的物质财富。但现有政策尚未明确农民对宅基地享有的转让权、处置权、担保权及收益权等权利内涵和实现形式,将其排除在准予上市流通的集体经营性建设用地外,对目前保障绝大多数农民的基本生存利益、维护农村稳定有一定的积极意义。

3.乡村公共设施和公益事业用地的上市流通需慎重对待。在现行“乡镇政权+村民自治”的农村治理模式下,功能性行政权力已实际下沉到村,而村民的低组织化程度和弱权利意识,使农村集体土地所有权的行使往往仅由村长等少数人决定。一些乡村干部随意解释公共利益,一方面以公共、公益事业建设需要为由,通过“收回”制度强行获取农民个体的土地使用权;另一方面又通过权力运作,改变土地用途,采用以租代征等手段,将乡村公共、公益事业用地和未用地等通过隐性土地市场流转牟利,侵吞、挪用或私分集体土地资产。因此,在农村公共利益确认、集体土地收回、集体资源分配监管制度不健全的状况下,公共、公益建设用地的入市及带来的高额利润,既会增加农民土地权益的不稳定程度,也会使“村委会”与“农村集体经济组织”两委一肩挑的村官获取更大范围的寻租,难以保证今后农村公共公益设施建设所需土地,进而影响农村经济社会的发展进程,风险较大。

4.将乡镇企业用地认定为集体经营性建设用地,有一定的历史合理性。按照《乡镇企业法》规定,乡镇企业必须是农村集体经济组织或者农民投资为主,在乡镇(包括所辖村)举办的承担支援农业义务的企业。但20世纪90年代以来,乡镇企业发生了巨大变化,一方面,原有乡镇企业通过改制、兼并、重组、破产和产业格局转变,已从单一集体企业转变为私营企业、股份合作制、公司制及“三资”企业等多种性质并存,在以出租、入股、抵押等方式转制时,企业土地也从完全自用变为共用、租赁、拍卖等多种形态共存,仍界定为乡镇企业用地已不合时宜。另一方面,由于此前土地权能受限,乡镇企业使用的建设用地除非破产合并等个别情况,不允许转让,更不允许用于商业、旅游等设施开发,导致部分乡镇企业用地要么荒废,要么低效利用。将其认定为集体经营性建设用地,允许与国有土地同价同权入市,既可以盘活这部分数量巨大的闲置或低效利用的集体建设用地,在不征用耕地的情况下,满足工商业用地需要,有效避免征地冲突的发生,还可以充分利用现已成熟的开发,降低企业成本[9]。因此,乡镇企业用地可以直接认定为集体经营性建设用地,但将集体经营性建设用地范围仅限于乡镇企业用地则与现实脱节,范畴略显狭隘。

二、农村集体经营性建设用地流转范围的理论架构及认定方式

(一)农村集体经营性建设用地流转范围的理论架构

1.以用途规划及管制为核心。实际中,受限于人多地少、耕地资源稀缺的基本国情和中央节约集约使用土地的政策精神,相对“所有制管理”“用途管制”更为科学,“规划怎么用”比“谁用”更有利于土地资源效益的发挥。一方面,土地用途直接影响土地的产出率与经营效果,决定着土地经济价值的表现方式,对能否上市及其上市价格有着明显影响;另一方面,用途规划有利于水、电、交通等市政公用设施和文体基础设施配套的建设。城镇化过程中,土地的工业、商业还是公共公益设施用途,都会在地方控制性详细规划中明确,这些规划往往涉及到多个部门、手续繁杂,一旦确定短期内难以改变。如果土地使用不符合当地规划,不仅项目难以获得审批,也会使得城镇发展陷入混乱。因此,农村集体经营性建设用地的确定应该以科学的用途规划及其管制为核心,这样有利于充分实现土地资源的有效配置。

2.以经营性为衡量标准。经营性强调土地用途要以营利为目的。实践证明,“经营性”直接影响建设用地的价格,不同经营用途的土地利用方式不一样,利用强度和产生的经济效益不同,地价也不同。在符合规划的前提下,建设用地的地价高于农用地,经营性用地地价高于非经营性用地,而经营用途的不同,也使商业用地、住宅用地、工业用地的价格在其他宏观条件(社会、经济、政策等)和微观条件(交通、环境、人口、规划、距离城市中心距离远近等区域因素和面积、形状等个别因素)不变的情形下依次递减。构建起以经营性为衡量标准的土地用途体系,既可以将经营性建设用地与非经营性的农用地、宅基地和公共公益事业用地明显区分开来,也可以有效反映不同用途的经营性建设用地的市场价值,增强其配置效率和制度运行效率。

3.本质是使用权的流转,属于一种新型用益物权。农村集体经营性建设用地上市流转制度的根本目的就是要改变现行建设用地由地方政府唯一供给的垄断状态,通过允许农村集体直接供给建设用地而提高土地一级市场竞争度,增加土地供给量,合理降低用地成本。这使农村集体经营性土地的流转只限于使用权的流转,与集体土地被征收后、所有权改变的上市流转相区别,是典型的土地使用人享有占有、使用、收益和部分处分权利的用益物权。但其使用对象与用途的特殊性,又与现行物权法中规定的用益物权类型——建设用地使用权和宅基地使用权明显不同,前者限于国家所有的土地(第135条),后者限于在集体所有土地上建造住宅及其附属设施的土地(第152条),因此,可将农村集体经营性建设用地界定为一种新型用益物权。一方面,它是以乡镇企业用地为基础,与宅基地和公共公益设施用地并存的一类独立建设用地,其使用权的行使以经营性为目标,可以直接自由流转进入国家一级土地市场,享有与国有建设用地使用权同样的权能;而宅基地和公共公益设施用地作为非经营性建设用地,在法律没有特别规定时,其使用权是不能直接入市的。另一方面,为避免与集体非经营性建设用地使用权混同,应当将农村集体经营性建设用地的使用权与国有建设用地使用权一样,规定明确的使用期限并有偿交易,否则,无期限会形成事实上集体建设用地所有权的出让,而无偿交易则在集体土地不存在划拨的情形下,等同于公共公益事业用地的获得。

(二)界定农村集体经营性建设用地范围需采用列举加概括排除法

事实上,无论在法律上还是在现实中,由于长期缺少用地规划,以及公共公益设施的界定不清,农村建设用地普遍存在用途不清、界限不清、权属不清的“三不清”现象,这就使农村集体经营性建设用地范围的界定需要概括、列举法并存,在适应实体土地权利变化与法律稳定性协调的同时,为已有权利和新增权利的统筹提供了法律路径,并给未来改革中逐步成熟的规则和规定留有方向性的创新空间。

首先,可参照城市“经营性用地”界定方式予以概括规定。“经营性用地”最早在国务院1999年《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中提出,其范围不断被修订,2007年,国土资源部在《招标拍卖挂牌出让建设用地使用权规定》中明确为工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅五类,并使用至今。参照该界定,可概括规定“在农村集体所有土地上进行工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等营利性行为所使用的建设用地”可列为集体经营性建设用地。其中,工业用地不包括采矿地;商业用地包括各类商业、服务业用地;旅游用地仅指游览设施用地,包括旅游点建设用地、游娱文体用地、休养保健用地、购物商贸用地和其他游览设施用地(见表1)。部分专家、学者也持类似观点,如中国社科院农村发展研究所王小映研究员就认为与国有土地同等入市的集体经营性建设用地包括规划为工业、商业、商品住宅、旅游等经营性用途的土地[10]。

表1　农村集体土地分类及其经营性建设用地概括范围

但这种规定过于笼统,不足以完全概括农村集体建设用地中存在的现象,结合实际,可以采用列举法补充。一方面,可将以下几类土地直接列举作为集体经营性建设用地:第一,原规划用于非农生产、经营的集体土地和客观上难以开垦为耕地的荒地。这类土地目前在很多试点地区作为存量建设用地多被登记为“已出让土地”或“待开发土地”,由于不牵涉他人权属、利益,并可以直接用于建设,将其列举在内争议不大。第二,土地整治新增部分依法办理建设用地用途转变审批后可直接确定。“增减挂钩”并将整理后新增土地用于建设用地是目前各试点的统一做法,如天津的“宅基地换房”、重庆的“地票”等,做法称谓不同,本质一样,并且在现行法律下,这些新增土地指标虽然突破性的实现了交易,但程序上仍然先要转化为国有土地,然后才能开发建设。随着城乡一体化土地市场的建立,将这部分土地直接认定为农村集体经营性建设用地,直接准予上市流通是可行的。如果涉及到“农转非”用途的改变,则必须严格执行政府控制程序。第三,新农村建设中多建的房屋可以经营性土地空间权入市。新农村建设的房屋是“小产权房”中的一种新形式,其以宅基地的收回为基础,由集体和投资者统一兴建,既涉及到农民的宅基地保障功能,又涉及到投资者的利益。因此,可将该类型土地权利区分对待,地表使用权的占有权仍归农民,但可将额外多余住房以农村经营性土地空间权入市,就像城市里将地下建的停车位、地下商业街商铺转让不影响地上的地表使用权出让一样。最后,对全家户籍迁入城镇、有稳定收入且住所有保障农户自愿退出的宅基地和集体成员同意并协议收回的多余宅基地,可以将其认定为集体经营性建设用地,准予上市。

另一方面,一些关系国计民生、由宪法原则确定的固有权利无论如何是不能动摇的,这些权利可以通过排除法加以保护。首先,涉及到公民生存权利的耕地和有房宅基地(除上述可转让特例外的基本形式)应明确不能确认为集体经营性建设用地。由于关系到广大农民的根本生存权和基本住房权,这一项规定无论如何是不能动摇的,也符合我国《宪法》和《联合国公民经济和文化权利公约》的要求。其次,公共设施用地、村委会办公房用地、已以其他用途出让或已建政策性乡镇企业用地,以及保障和满足城乡一体化发展长远需求必须的一些集体建设用地也应该排除。现实中,农技服务公司等政策性乡镇企业用地在改革实验区一般用“划拨集体建设用地”登记土地性质,但从保障农业生产经营顺利进行和公共服务均等化角度出发,未来应定为非经营性建设用地。当然,这些特殊保护不能变成权利限制,例如,耕地在符合国家规划和审批手续后也可以转化用地性质;而村民宅基地也可进一步区分为地表使用权和空间权,在确认地表使用权不可自由转让外,应当用立法明确确认宅基地的空间权和宅基地合并进行新农村建设多建的房屋可以登记为集体经营性建设用地的土地空间权,并且这种空间权可以直接入市[11]。

三、农村集体经营性建设用地流转范围认定中的注意事项

建立以“土地利用”为中心的农村集体经营性建设用地体系及其相关的用益物权制度,是完善我国土地制度、提高土地资源配置效率的正确路径,其前提是要规范集体经营性建设用地入市范围,有效增加土地供应。操作中应重点关注以下事项:

1.要以宅基地确地、确权到位为前提。这是由农村建设用地错综复杂的实际情况决定的,只有关系到广大农民私人利益的宅基地范围被确定,才能确认其权利范围,也才能对其余集体共有的经营性建设用地和公共公益用地确地确权,是实现稳定、改革突破的前提,这项工作各地目前正在展开。

2.要明确农村公共利益用地范围。2011年颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》中首次明确列举了公益目的,并强调必须由政府组织实施,对城市征地行为规范起到积极约束作用。但在农村,一方面《土地管理法》规定国家为了“公共利益”的需要可以征用农村集体土地,征收后可进入城市建设用地市场;另一方面,农村集体自己可以根据需要安排公共事业、公益设施用地。而法律对“集体”、集体成员范围以及集体权限行使者的规定不清晰,往往出现名义上归农民集体所有,实际上由支部书记、村主任等基层管理者所有的内部成员权利不平等现状,集体建设用地的上市不可避免地会加剧这种不平等,既可能出现“政府滥用土地征用权,借‘公共利益的需要’任意扩大‘征用’范围,将可自主流转的农村集体建设用地转为国有”[12];也可能出现基层管理者借“公共利益”之名,将农民个人使用土地转为集体所有,损害农民利益。因此,参照国有土地房屋征收、补偿规定,明确农村公共设施、公益事业范围,既是维护集体利益、保障集体经营性建设用地范围确权的前提;也是改变我国传统建设用地单一供给模式、完善征地制度的契机。与其配套,还应明确农民的集体土地成员权,保障其在集体经济中的拥有参与权、表决监督权和获取物质利益权,实现农村集体内部的权力制衡和土地集体所有权人的规范治理。

3.建立以统一城乡用地功能为前提的土地规划和用途管制制度。以土地利用为核心,按照功能用途进行土地确权,使农村集体土地和国有土地实现“用途一致、价格标准一致”,是建立城乡一体土地市场的核心。宏观上应尽可能地保障城乡统一土地利用功能规划的确定性,并通过权力约束机制改善规划体制的软约束机制,使符合规划和用途管制成为集体经营性建设用地入市的红线。微观上,要求具体规划在严格限制农用地转为建设用地、保证耕地不减少的前提下,一方面要注重各类规划之间的协调与配套,既要重视土地规划中对农村土地的现状调查、供需量预测、综合整治和利用分区,还要注重对土地流转的数量结构和空间布局予以全面规划和引导;既要保证上下级城市、城镇、村庄土地规划的衔接,还要实现城镇发展规划与生态保护规划、粮食安全生产规划等的协调。另一方面,要在坚持用途管制的前提下确保各项规划的细化、落实,以农村集体土地的经济功能、社会功能和生态功能的协调为出发点,处理好集体土地与经济发展、环境保护、村镇建设、民居生态的协进关系,防止无序的开发建设。

4.处理好政府与市场的关系。农村集体经营性建设用地的上市流转必定影响到国有土地的交易市场,减弱城市政府现有的土地收益垄断权,如何界定地方政府在农村集体经营性建设用地上市流转中的权限,协调政府与市场的关系,直接关系到集体土地能否顺利上市流转。这就要求,一要将“用途规划”的确定方式从单一依上级政府指令指标生成,逐步过渡为能反映市场导向的需求用途;同时,树立政府只是土地规划执行者的理念,将其从现行土地市场直接参与者转变为土地利用规划的执行者和监督者,健全土地宏观调控体系。二要建立起城乡一体的建设用地使用权商品化价值确定机制和市场机制,在明确农村集体土地所有权主体、权能的基础上,细化集体经营性建设用地流转的主体及条件、范围、年限和程序等;逐步建立健全地籍调查、土地信息、合同管理等动态管理制度和土地评等定价、资产评估等价格评定体系,以及土地投融资、法律咨询、委托代理等中介服务机构体系和多元化的监督体系,通过完善市场机制来降低交易成本。三要规范集体建设用地流转收益分配机制,在充分保障农民土地权益的同时,兼顾地方政府和农村集体组织的管理成本、服务支出和财政平衡,实现利益在国家、集体和个人之间的合理分配。

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On Transfer Scoping of Rural Collective-owned

Commercial Construction Land

YANG Sui-quan1, SUN A-fan2

(1.SchoolofLaw,SichuanUniversity,Chengdu610207；2.SchoolofEconomics,SichuanUniversity,Chengdu610065,China)

Abstract：The transaction of rural commercial collective-owned construction land is the breakthrough point of reform of the collective construction land, which is related to the construction of resource allocation and benefit sharing pattern during the course of urban and rural integration.As a new type of usufruct to replace partly the current land expropriation system in future, it’s important to use generalization method and enumeration method in building the collective construction land’s scope of circulation system, which takes uses planning and control as the core and is based on operational metrics, with the homestead and public land in parallel. In reality, the fact confused. The collective construction land right verification rests on implementing the homestead right verification and public land definition, and complying with the planning and use control to deal with the relation between government and market. In this way, it can effectively guarantee the transaction of rural collective-owned commercial construction land, and is also conducive to reduce risk.

Key words：rural collective-owned commercial construction land;transfer scoping;uses planning;land confirmation

文章编号：1009-9107(2015)06-0001-06

中图分类号：F301.2

文献标识码：A

作者简介：杨遂全(1957- )，男，四川大学法学院教授,博士生导师,主要研究方向为法经济学、民商法学。

基金项目:国家社会科学基金重点项目(13AJY013)

收稿日期：(20)2014-04-03