钱宁峰

随着法治中国命题的提出，全面推进依法治国已经成为当代中国政治主流话语之一。然而，“坚持依法治国和以德治国相结合”的论断始终提醒人们法律之外有道德，法治之外有德治。尽管法律、道德、法治和德治等词汇经过近代以来的社会变迁已不再拥有传统文化固有的语境，但是“德”和“法”并置的模式始终要求从历史角度来理解中国法治道路的自身特色。这就有必要探究中华法系的特质，进而深入理解当代中国法治发展的方向。

一、人伦入法：中华法系的特质

在比较法中，中华法系被视为一种区别于其他法系的独特的法系类型。这种法系在19世纪以前始终按照自己的发展轨迹延伸。自近代以来，中华法系已经成为法政研究的重要主题之一。对此，理论界大致从两个层面展开：一是中华法系的物质层面，如律、令、格、式、礼等法律渊源形式，侧重于通过对历史遗留下来的法律制度及其实施进行解读；二是中华法系的精神层面，如仁、德、和等概念范畴，侧重于对其所具备的价值观念进行挖掘。无论上述哪一种论证思路，均体现了中华法系在物质和精神方面的有机结合。

那么，中华法系到底是一种什么法系？或者说中华法系的特质是什么？对此问题，近代以来的中华法系研究者进行了多面向的描述。在这些描述中，比较典型的做法就是将中华法系概括出一种统摄性特征，如“和合”、“人本主义”、“亲属伦理”等。其大致做法为讨论中华法系的价值观念及其法律形态。这些本位论虽然有助于解释中华法系的某些特征，但是有可能出现某些缺陷。一是伦理、人本、道德、义务等概念是近代以来在西方观念冲击下形成的范畴，虽然其可以揭示中华法系的某些特征，但是始终存在隔靴搔痒之嫌。二是和合等概念来自于传统典籍，凝结了中华文化的传统气质，但是这种概念难以和法律相结合，从而使得传统与法律之间的关联度并不清晰。不过，也有学者试图从精神和物质两个层面将中华法系视为一种名分法。然而，名分概念本身具有正当性的意味，但是名分本身是什么却似乎并没有归纳出来。由于以往研究通常将法律伦理化、道德化或者儒家化视为中华法系的基本特征，因此其在某种意义上说明了中华法系的特质。但是这些归纳比较笼统，没有将伦理化、道德化和儒家化的内在本质揭示出来，同时缺乏动态的历史观来认识中华法系的特征。笔者以为，在借鉴以往研究基础上，可以将中华法系称为人伦法系。“人伦”一词先秦时期已有，并为后世所沿用。同时，“人伦”观念为中华文化所独有的观念。这种观念不仅仅与亲属制度相联系，而是贯穿于人与人之间的所有关系之中，具有普遍性。因此，将人伦观念注入法律之中，从而赋予中华法系以人伦色彩，是中华法系的基本做法。而一旦人伦入法，那么，中华法系就表现出以下独特性：一是在法律观念上强调人与人之间的关系，这种关系意味着每一个人在相应的社会关系中具有相应的身份；二是在法律实践中，按照身份来判断每一个人的权利和义务，并以此作为执法的前提条件。或许只有理解了这种人伦关系，才能真正理解中华法系。

二、常态和变态：中华法系的历史形态

自远古以来，中华法系经历了漫长的历史演变过程，“德”、“刑”、“礼”、“法”在不同历史阶段存在着许多差异。若按历史分期展开，中华法系大致可分为四个阶段。第一，前国家时代的法律形态。所谓前国家时期，通常是指原始社会时期，大致对应于中国历史上的尧舜禹时代。尽管原始社会并不具备进入阶级社会后的法律形态，但是这并不能否认其具备相应的社会规则。而对这种社会规则的认识就构成了中华法系的法律传统。这种法律传统可以称之为德刑体系。一方面，“德”本来是氏族习惯法的概称，其产生于氏族的共同祭祀，通过“德”制规范实现的社会控制具有整体调整和综合强制的特色。另一方面，“刑”是不同于“德”制规范的另一种行为规范，其来自于代表南方文化的蚩尤集团，这种行为规范按照地域管理居民并以刑罚的使用作为事后惩戒来指示行为方向，形成了一种不同于宗法制的法律形态。这两种行为规范体系在部落征战中逐渐融合，形成了“德刑双构”体系。这种体系基本奠定了中华法系的基本形态。第二，邦国时代的法律形态。所谓邦国时期，通常是指奴隶社会时期，大致对应于夏商西周春秋时代。在这种国家形态下，中华法系开始出现一种新的行为规范体系，即“礼”，并逐渐取代了“德”的地位。由于“刑”的行为规范体系依然存在，因此，就形成了礼刑并用的法律体系。第三，帝国时期的法律形态。所谓帝国时期，通常是指封建社会时期，其对应于秦汉至明清时期。不过，由于战国时期已经出现这种国家形态，所以可以将战国时期划入此一阶段。此一时期国家形态具有两大特征：一是君权的扩张；二是官僚制的形成。尽管秦帝国一度实行一断于律的以法治国体制，但是这种唯法是从的体制并未持续很久，就开始了通常所说的法律儒家化趋势。从总体来看，自商鞅改法为律之后，中华法系表现为礼律结合的行为规范体系。第四，“民国”时期的法律形态。所谓“民国”时期，并不是指近代中国的一个历史分期，而是一种新的国家形态，可以将辛亥革命以后的历史时期均视为此种历史形态。在这一阶段，由于西法入侵和疑古思潮的盛行，人伦关系被认为不利于现代化的需要，从而使其遭受到严峻的考验。这种质疑一方面有助于打破帝国时期僵化的人伦关系，但是另一方面也使得人伦关系的优秀内涵面临着坍塌的危险。其集中体现在权力和金钱双重压迫下人伦关系的解体。这种解体使得传统的礼和律不再被视为法律形式，要么沦为习惯民俗，要么被废改。中华法系从物质层面已经不复存在。

需要注意的是，上述分析依然是在成文法思维下展开的，因为“德”、“礼”、“刑”、“法”均具有成文法性质。然而，一方面，上述认识使现代人错误地理解中华法系这种原生法律传统。因为在当时语境下，其并不具有现代法律思维，因此任何形式均可能成为法律的表现形式，如言语、行动。另一方面，上述认识忽视了上述范畴的历史性，表现为对“礼”的认识。对此，法学界通常将礼视为一种特权或者义务。实际上，近期有学者注意到夏商周时期古礼包含着双重性质即等级与对等。其并不要求绝对的平等，而是根据人的身份来决定双方各自的权利与义务。也就是说，身份不同，所享有的权利不同，所应尽的义务也不同。因此，在礼的行为规范体系下，君臣、父子、夫妻、兄弟等关系均有相应的价值范畴，这种价值范畴不是单向性的，而是双向性的。而随着帝国体制的强化，人伦关系虽然在法律中依然得以强化，但是这种强化更多地表现为一种单向性。君臣、父子、夫妻、官民等关系均表现出单方面的服从关系，不再具备古礼所具有的对等性。因此，人伦关系的扭曲已经背离中华法系德和礼相为表里的本意，呈现出中华法系的第一种变态。当然，随着西法东渐，人伦入法所展现的德刑、礼刑、礼律体系通过西法引入已不再具备正当性。这可以视为中华法系的第二种变态，其从物质和精神层面否定了中华法系。因此，从历史来看，“德”、“礼”在当代已经转化为一种道德观念或者风俗习惯，而“刑”、“法”也转化成一种现代意义上的法律规范。

三、德法互摄：中华法系的现代意义

由上可见，尽管中华法系始终强调人伦的重要性，但是在形态上却有常态和变态之分。问题在于，对待一种已经消失的法律体系，我们应该如何来认识？笔者以为，这就需要理解“德”和“礼”的真正内涵。从中华法系早期来看，“德”、“礼”本身既是一种价值观念，也是一种行为规范，其不仅有权利，也有相应的义务。因此，用权利和义务概念难以描述“德”、“礼”的特点，笔者以为可以用责任概念来描述。也就是说，每一个社会角色在礼的规范体系下都具有特定的权利和义务，也有特定的责任。同时这种权利、义务和责任是建立在对等而不是平等的基础上的。在某种意义上，对等蕴含着平等。这种对等不仅意味着承认权利、义务责任，而且也要履行一定的程序，因而具有一定的形式性。因此，中华法系所塑造的秩序形态可以简称为人伦秩序，这种人伦秩序具有一种对等性，蕴含着权利、义务、责任、程序、形式。如果违反了这种对等性就会产生不利后果。随着时代的变迁，德和礼的分离使礼演化为一种身份特权，从而远离了德性要求。因此，评价中华法系的现代意义，必须从制度层面来考察不同法律传统在现行系统中的定位。一方面，随着以理性为基础的现代法律体系的引入，当代中国法律体系已经引入了一种新的法律传统，对此，在理论上毋庸讳言。另一方面，中华法系作为一种原生法律传统并不会消失。所以，对于当代中国法治建设而言，“德”代表着原生法律传统，而“法”代表着理性法律传统。“依法治国”和“以德治国”的结合体现了两种法律传统在制度层面的正当性认可。要理解“德”和“法”之间的关系，必须回归法律传统的原点来认识，而不是将法律传统的变态视为常态。

首先，“德”和“法”处于不同的层次。对于当代中国人来说，“德”常常被视为现代意义上的伦理或道德，而“法”则被视为一种惩罚性规范。这种观念一方面展示了原生法律传统的特点，另一方面又忽视了现代法律传统的特点。中华法系之所以被视为一种人伦法，原因在于其关注的焦点是人与人关系，如君臣、父子、夫妻等。而现代法律传统则关注的是人与物的关系，如债权、物权等。这种出发点的差异导致这两种法律传统处于不同的层次之上，彼此之间并无优劣之分。正因为两种法律传统之间的差异，因此，当代中国法律体系虽然已经转变为一种以人与物的关系为基础的法律传统，但是原生法律传统的力量依然存在，从而呈现出复杂纠葛的形态。

其次，“德”和“法”生发路径不同。上述两种法律传统的差异并不意味着彼此冲突。从前述中华法系的历史演变来看，其有常态和变态两种类型。实际上，现代法律传统亦不例外，其突出表现在忽视了人与人关系的现实性，而将人与人的关系转变为人与物的关系，从而使法律关系分析抽离了人的存在。因此，代表原生法律传统的“德”和代表现代法律传统的“法”所生发的路径是不同的，前者更多的是内省式的，而后者更多地表现为外在式的。“德”要求每一个人承担自己的责任。就古代而言，君有君的责任，臣有臣的责任，民有民的责任。无论处于何种社会地位，每一个人均应该接受这种地位所要求的责任。这种责任不需要外在规范的压力，而是基于自身意识的觉醒。在这种条件下，无论是血缘关系还是非血缘关系，均有相应的位置。这种关系的处理是双向的，而非单向的。例如，帝国时期君臣、父子、夫妻、良贱、官民等关系均体现了单向性，恰恰是违背德、礼的本意的。对于当代中国而言，这种自我担当的责任意识恰恰是“德”所要求的。同时，“法”的生发路径则是单向性的，这种单向性体现在一方履行权利和义务往往是在另一方的要求下进行的，如违反彼此之间的约定，则通过外在强力强迫其服从之。从这个层面看，“德”显然比“法”对人的要求更高。

最后，“德”与“法”互相配合。正因为“德”和“法”的生发路径不同，因此，其并不是相互冲突的，而是可以相互配合。“德”需要通过激发人的积极性来实现自我的责任，这就要求每一个人具有良好的修养。通常来说，这种“德”的实现是通过教化而不是通过命令式或强迫式灌输来实现的，而是通过彼此之间的示范来实现的，否则，“德”的可持续性就必然大打折扣，不具有内生性。而“法”的实现是通过外在约束来展开的，其使法律主体的权利、义务在法律关系中得以明确。这种权利、义务的实现一旦获得了法律主体的责任意识的支撑，将使法律关系的实现更为顺畅。与此同时，“法”也可以将社会正常运转所需要的最基本的道德要求纳入法律之中，转化为权利、义务。在这种情况下，“法”不再表现为强制化的人伦法，而是建立在一种区别于“德”的正当性基础上的理性法。正因为如此，“德”和“法”可以实现互摄。

中华法系作为一种原生法律传统，其在结构上始终具有德刑、礼法关系形式的人伦法特质。尽管中华法系在形式上已经不复存在，但是从法律文化传统来看，其依然具有现代意义。这就需要重新阐发“德”和“法”的内涵，既要防止德主刑辅的伦理法律化老路，又要防止将“法”凌驾于“德”之上的系统性垄断。只有这样，才能重新理顺不同法律传统在当代中国法治建设中的定位，进一步理解“以德治国”和“依法治国”相结合所具有的价值。

（作者系江苏省社会科学院法学研究所副所长，副研究员、法学博士）

责任编辑：彭安玉