胡霞彝， 詹婷婷

（1.安徽大学 法学院， 安徽 合肥 230601；2.合肥市庐阳区人民检察院， 安徽 合肥 230041）

刑事公诉案件的和解、刑事自诉案件的和解及附带民事诉讼案件的和解是广义的刑事和解。而本文所指的刑事和解是狭义的刑事和解，仅指刑事公诉案件的和解。刑事公诉案件之前禁止和解，直到2012年刑诉法将当事人和解的公诉案件诉讼程序确立为特别程序，不仅规定公诉案件可以和解，还进一步明确了刑事和解的适用范围、条件、程序规则及法律效力。如此，刑事和解以法的形式确定下来，为检察机关如何公正高效地适用刑事和解提供了必要的法律依据和制度支撑。在出台宽严相济刑事司法政策的大背景下，我国检察机关开始了对刑事和解制度的探索和实践。北京、江苏、浙江、云南等地的检察机关相继颁布了关于刑事和解制度的规定。现行刑诉法规定“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，使得探索已久的刑事和解正式走向法制化。虽然当下检察机关适用刑事和解有着较好的法律环境，但是，司法实践中仍存在不少问题。

一、检察机关适用刑事和解的问题

（一）缺乏明确的经济赔偿标准

刑事和解是出于双方的自愿，共同达成和解协议，但是，司法实践中被害人方利用“从宽处罚”等和解筹码以“天价”相“要挟”的案例不在少数。刑事和解的出发点是鼓励加害人真诚悔过，并且可能地积极地赔偿被害人以抚慰和减少被害人的心灵创伤。如果单纯的谦和性的和解演变成功利性的讨价还价的市场，那么，刑事和解就毫无意义，甚至起到相反的作用，与“以钱买刑”的错误认识没有任何区别。在此说明，被害人方要求的赔偿数额肯定是包括精神损害赔偿和物质损害赔偿，也就是说，具体数额肯定会高于附带民事诉讼判决的数额。因此，这里不宜将高于附带民事诉讼的赔偿要求视为被害人的“漫天要价”。

（二）刑事和解协议缺乏效力

检察机关根据双方的和解意愿主持制作的刑事和解协议书，提出从宽处罚的建议，但不具有强制的法律效力。因此，事后往往可能因加害人不当、迟延甚至拒绝履行或者双方当事人的反悔等得不到有效的履行。所以，在没有司法强制力的保障下和解协议书就相当于一纸空文，被害人或者加害人的诉求均很难得到实现。除此之外，因加害人或被害人后悔所造成的司法资源的浪费，例如案件重新受理、审判等，也是刑事和解协议缺乏效力的弊病之一。

（三）可实行刑事和解方式单一

对于刑事和解方式，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第513条①对刑诉法第277条②作出了补充，把民事责任承担方式③引入刑事和解方式，如此虽看似具体、多元，也似乎具有可操作性，但是，仔细推敲，尚有不当之处。一般来说，加害人在刑事和解时可能已经被采取强制措施，对于停止侵害、消除危险、排除妨碍、消除影响等就是一纸空文。司法实践中，认罪、道歉、经济赔偿成为主要的和解方式。其中，经济赔偿高达刑事和解的90%[【1】，往往是刑事和解成功与否的关键。首先，经济赔偿的机制不完善，缺乏明确的赔偿标准和履行程序，也往往不利于和解的高效进行。第二，以经济赔偿为主，对社会容易造成“以钱买刑”的错误导向。经济赔偿的另一个缺陷是造成相似案件对经济条件不一的人区别处理，这是有损公平正义的。从被侵害的法益角度论证，以上和解方式主要是以被害人权益的修复和补偿为中心，却忽视了对同样被侵害的国家和社会利益的保护。

（四）刑事和解的适用的案件范围过窄

轻罪的加害人可通过认罪、道歉、赔偿等方式以弥补对被害人的伤害，使其能顺利地回归社会；被害人从加害人处获得相应补偿，尽可能地减少其在物质和精神上的创伤。陈光中教授不仅积极倡导刑事和解，而且认为刑事和解既可以适用于轻罪案件，也可以适用于重罪乃至死刑案件【2】。当然他并非主张所有的死刑案件均可以适用和解，认为符合一定条件的死刑案件才可适用刑事和解。试想，于犯轻罪但主观恶性强的加害人可以通过刑事和解而从轻、减轻或者免除处罚等，于犯重罪但主观恶性小的加害人反而得不到和解，那么，从小方面讲，这与刑事和解的初衷是的背道而驰的；从大方面讲，这与人人平等地适用法律的原则也是相违背的。因此，关于刑事和解的适用范围，当前立法规定过于狭窄且缺乏明确性，以致检察机关适用刑事和解的空间相当之有限。

（五）刑事和解权滥用，缺乏有效监督

检察机关参与刑事和解一般存在三种形式：当事人自行和解、当事人提请检察机关和解、检察机关建议当事人和解。笔者认为，最理想化的模式是由加害人和被害人双方出于自愿启动刑事和解，并自行协商协议内容，然后提请中立的检察机关出面主持、调停、审查并确认和解协议。数据显示，在跟踪的进入刑事和解程序的328个案件中，由检察机关主持的298个，占90.9%；由人民调解员主持调解的占7.6%【3】；还有少量加害人与被害人自行和解或由其他人员主持和解的案。在如此庞大的数据下，加之刑事和解又往往是由一名承办人员，缺乏有效的监督，这就给司法机关提供了腐败的沃土。承办人员会不会从中获利而加以煽动、诱导一方当事人违背主观意愿而和解？给出的从宽建议到底有多“宽”？或者是否为追求办案效率而玩忽职守不严格审查案件的适用范围及条件？还有徇私枉法对明明符合起诉条件的不给予起诉等等的腐败，以上现象均必须得到有效监督和规制。

二、检察机关适用刑事和解的对策

着眼于刑事和解的价值功能，弥补对被害人的损害，给真诚悔罪的加害人提供悔罪减刑的机会，使被犯罪行为破坏的社会关系得到最大程度的修复，了解和分析检察机关适用刑事和解中存在的问题并提出相应对策对于发挥检察职能，推动刑事司法乃至建设和谐社会有着重要的积极意义。

（一）明确的、有弹性的经济赔偿标准

就具体合理数额，加害人方与被害人方达成共同意识固然是最好的，但出现被害人漫天要价的情况时，一个公平的赔偿标准是十分必要的。

明确不是指一个或者数个固定的，没有弹性的准确数字，它是与加害人所犯罪刑及各个地区的经济发展水平相联系的。一是因罪而异，阶梯式的赔偿标准。以当事人的犯罪时的主观恶性、悔罪表现，认罪态度及罪刑轻重等依据，赔偿标准分档而定，建立阶梯式的赔偿标准。二是因地而异。我国省份众多，各个地区经济发展水平不一，不宜在全国范围内采取一刀切的立法标准，可以效仿民诉小额诉讼立法，各地区按同一水平并根据自身经济发展水平确定赔偿标准。这样一个既明确又具有弹性的赔偿标准，既可以规制加害人“以钱买刑”，又在防止了被害人因漫天要价与加害人方达不成和解而拖延了诉讼，从而提高诉讼的效率和节约刑事司法资源。

（二）刑事和解协议的司法确认

民事诉讼中人民调解协议经过司法确认后具有法律强制力，在一方当事人延迟、不当或不履行的时候，司法机关可以强制履行，从而保证了另一方当事人的利益。刑事和解协议书也可以效仿人民调解协议，通过司法程序获得强制执行力，从而解决和解协议的履行问题。首先由双方当事人公平自愿地达成刑事和解协议而后经检察机关审查协议合法性、自愿原则并且内容真实性，最后要求双方当事人签字并确认协议的法律效力。因此，在加害人不履行协议但存在履行能力的情况下，检察院可委托法院强制执行，以规避履行之风险。当加害人没有履行能力或反悔时，如不愿意道歉、认罪等，在此种情况下，检察机关应该撤销原从宽处理的建议，并且应当重新处理该案件。

（三）刑事和解可实行方式多元化

刑事和解本是加害人和被害人双方的合意，本文认为可将双方合法合理又合乎程序的协议内容作为刑事和解的方式。例如，加害人甲与被害人乙刑事和解：甲须在3个月内社区公益劳动60个小时，认罪悔过，真诚忏悔。不管从内容还是程序上分析，该协议既未僭越法律，也未阻碍刑事诉讼的进程，更有益于加害人融入社会。因此，双方当事人的合法合意合理的“创新型和解方式”完全可作为刑事和解的方式，不但不应加以禁止，相反需要肯定和提倡。

刑事和解是被害人地位回归的体现，更多关注和保障的是被害人的利益无可厚非。我们在完善加害人和被害人和解方式的同时，可根据加害人的主观恶性、悔罪表现、人身危险性等，在刑事和解协议上附条件地增加相关公权力机关设定的刑事和解方式，如训诫、具结悔过、社会帮教、义务劳动等等。

（四）拓宽适用刑事和解的适用范围

目前刑诉法277条是适用刑事和解案件范围之规定，但对于有关过失类犯罪如交通肇事罪等却没有纳入刑事和解的范围内。因此，拓宽刑事和解案件的适用范围是十分必要的，并且可通过严格审查适用条件来规范刑事和解在拓宽适用范围后带来的问题。如何拓宽刑事和解适用范围呢？首先，在原有立法的基础上，调研现阶段司法实践中没有被纳入立法却适用刑事和解的案件种类和适用频率，以此增加相关罪名；其次，检察机关把握主观能动性，具体案件具体分析，实事求是，依据加害人的主观恶性、社会危害性、认罪态度及被害人态度等，决定是否适用刑事和解，如何适用刑事和解。另外，司法实践中，未成年人适用刑事和解的案例屡见不鲜。因此，可依据成年与否，针对未成年人拓宽刑事和解范围。

（五）确立监督制约机制，促进刑事和解透明化

运用好刑事和解这把双刃剑，必须加强内部规制和外部监督，建立健全内外监督机制。

1、强化检察机关内部规制

谢佑平教授认为，检察机关内部应当加强对自身刑事和解工作的监督检查力度，实施刑事和解的检察院应将和解及处理情况及时向上级检察院报送备案，上级检察院应当定期通过案件质量检查、走访双方当事人等形式，及时纠正违法违规现象，防止刑事和解的滥用【4】。例如，检察机关的监督检查部门可以对刑事和解成功的案件进行事后跟踪考察，如发现办案存在不规范问题可以直接反映；刑事和解由两名以上工作人员讨论作出决定，不得由承办人员一人调停等等。

2、加强外部监督制约

首先，建立刑事和解听证制度加强社会监督。检察机关在审查案件的适用范围、适用条件、当事人自愿性时邀请双方当事人、承办人员及听证人员召开听证会，当场听取各方的建议和意见，加强社会监督。其次，建立公、检、法、司四机关之间的监督制约机制，如备案审查制度、复议复核制度、抗诉制度。另外，吸纳人民调解员、人民监督员到刑事和解，进一步促进刑事和解程序的公开化、透明化。[4]谢佑平建议充分发挥人民监督员的作用，将刑事和解工作列入对检察机关的专项监督目标，定期听取检察机关关于刑事和解案件情况的工作汇报，随时开展质询和探访，完善人民检察院刑事和解工作的外部监督机制。

（六）建立有限的国家代偿制度和事后追偿制度

经济条件较好的加害人与被害人共同达成和解协议，加害人获得检察机关做出的从宽处理的建议，被害人获得经济赔偿，这看起来似乎完美不过，但仔细推敲是行不通的，纯属于个案的公平。与经济条件较差的加害人与被害人和解相比，加害人往往因提供不了经济赔偿而不能获得从宽处理，而被害人也因获得不了经济赔偿而感觉不到公平正义。此类双方获得各自利益仅仅取决于加害人经济条件的刑事和解不仅达不到刑事和解的目的，反而可能起到相反的作用，使因经济条件不能达成和解的双方当事人更加愤世嫉俗。有限的代偿制度可解决该问题，其公平性质彰显在两处：一是保障所有被害人均可获得较为公平的经济赔偿；二是加害人不会因为经济条件状况而获得不同处理。那么，国家代偿的数额的有限性该如何限定？首先，应依据各地区的经济条件设定一个上限的数额，无论加害人的轻罪重罪、被害人的受害程度，代偿均不得超过该上限。其次，可以依据被害人的受害程度，如受害人的医疗费用、精神打击强度等划分代偿数额。此前，有部分学者建议建立国家代偿制度，但国家救济是有限的，此对策的实现对于现在的国情来说只能是一个美好的憧憬。如此，设限的国家代偿制度既能去除“以钱买刑”之嫌疑，还社会之公平正义，也具有可实施性。此外，国家向被害人代偿之后，积极向加害人追偿。国家可强制收取回归社会的加害人或在狱中的加害人的部分劳动收入，但必须保证其日常需要直至其偿还完国家代偿的数额。或者，国家应完善鼓励政策，加害人的创造发明、见义勇为等积极行为可以适当抵消其对国家的债务。

注释：

①第五百一十三条 双方当事人可以就赔偿损失、赔礼道歉等民事责任事项进行和解，并且可以就被害人及其法定代理人或者近亲属是否要求或者同意公安机关、人民检察院、人民法院对犯罪嫌疑人依法从宽处理进行协商，但不得对案件的事实认定、证据采信、法律适用和定罪量刑等依法属于公安机关、人民检察院、人民法院职权范围的事宜进行协商。

②第二百七十七条 下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。

③第一，赔偿损失；第二，赔礼道歉；第三，停止侵害；第四，排除妨碍；第五，消除危险；第六，返还财产；第七，恢复原状；第八，消除影响、恢复名誉；第九，训诫；第十，责令具结悔过。

[1]李莉航.新刑诉法背景下检察机关适用刑事和解再研究[J].法制与经济，2012,（5）.

[2]陈光中.刑事和解是否适用于死刑案件之我见[N].人民法院报，2010-08-04（06）.

[3]宋英辉，郭云忠，等.2364份问卷八方面透视刑事和解[N].检察日报，2009-01-21（8）.

[4]黄京平，甄 贞，等.细化程序完善机制，促进刑事和解规范化运行[J].人民检察,2014,（11）.