郝海燕　王远征

内容摘要：相对于一般刑事案件而言，品格证据在未成年人刑事案件中具有更大的价值空间。在我国，涉罪未成年人的品格证据基本仅在侦查、审查起诉及量刑环节中运用，而忽视了其在定罪中的价值。应将未成年人良好品格作为出罪的重要因素，不良品格证据可以用于证明涉罪未成年人动机、意图等方面的内容。

关键词：品格证据 未成年人 定罪 量刑 行为人刑法

少年司法以教育、感化、挽救涉罪未成年人，促其获得“新生”为首要目的。为增强教育、感化、挽救的针对性，需要深入了解涉罪未成年人的身心状况、一贯表现、个性特点、道德品行等内容，进而查清其犯罪的原因及人身危险性。这些正是品格证据所要反映的内容。建立旨在了解涉罪未成年人“品格”的全面调查制度已成为国际社会通行的做法。我国刑事诉讼法也确立了这一原则。本文拟在分析涉罪未成年人品格证据运用基本状况的基础上，论证在未成年人刑事案件中运用品格证据定罪的正当性及其具体运用。

一、品格证据的含义及其在我国的运用现状

品格证据发端于英美法系，是指表明某人品格和特定品格特征的证据[1]。通常认为“品格”一般包含三种含义：一是指某人所享有的声誉，但在现代城市社区中，人与人的关系日益陌生化，仅从生活的社区了解一个人的声誉变得极其困难，因此实践中应更多的从其日常工作、学习、交往的圈子了解其声誉。二是某人所具有的特定行为倾向，即以一定方式作为的可能性。三是某人历史上的事件，如违法犯罪前科等。

2013年之前，我国在法律层面始终没有对品格证据做出明确规定。但2001年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条、2006年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第16条均规定，办理未成年人刑事案件应综合考虑未成年人的品格状况，并将其作为办案的参考。以此为依据，我国司法机关在侦查阶段，将品格证据作为对涉罪未成年人采取何种强制措施的参考；审查起诉阶段，将其作为是否提起公诉的参考，在审判阶段，将其作为量刑的参考等等。但遗憾的是，这些探索基本没有涉及品格证据在未成年人刑事案件定罪中的作用。2013年生效的修改后《刑事诉讼法》第268条明确规定，公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。但由于司法工作人员依然“固执”的认为“品格证据只能影响量刑”，[2]因此，这一规定并未改变“品格证据与定罪无关”的实践样态。这为我们研究、探索品格证据在未成年人刑事案件中的作用留下了巨大的空间。

二、品格证据影响定罪的正当性分析

近代以来，刑法学经历了从行为刑法到行为人刑法，再到人格刑法的演进。[3]演进过程中，刑事科学关注的主题由犯罪行为转向犯罪人，最后转向犯罪行为与犯罪人并重。将品格证据作为定罪的重要依据，是这一历史演进的必然逻辑结果。

行为刑法是以“犯罪行为”为中心构建的刑法理论，认为犯罪行为的实施系基于理性人的自由意志，强调无行为即无刑罚，处罚犯罪人必须以客观行为及其危害为依据，其关注的重点是表现于“犯罪人”之外的行为及其社会危害，至于“犯罪人之内心状况，非法律所能过问，必有外部之行为影响及于他人之利益，法律始可加以干涉”。[4]与此相对应，在刑罚观上，其强调刑罚的科处应以行为而非行为人主观危险性作为法律上的原因。相对于近代以前肆意擅断的刑罚，行为刑罚理论建立的以“行为”为核心的刑法理论，无疑具有进步意义。但是，因行为人刑法过于强调行为人之客观行为，而忽视行为人的主观层面，不问行为人人身危险性的差异，其弊端也日益显现：在定罪上，使得一些没有刑事处罚必要的人被投入监狱，进而导致其发生人格变异，成为真正的犯罪人；在量刑上，难以实现刑罚个别化；在犯罪预防上，不注重寻找诱发犯罪的内在原因，难以提出有效的犯罪预防对策。

基于行为刑法理论的上述弊端，行为人刑法应运而生，其强调行为人的人格在定罪量刑中的作用，认为解决刑事责任的基础是犯罪人的反社会性；客观危害行为只是行为人反社会性的征表；处罚犯罪人是以行为人的反社会性为根据，刑罚的对象是犯罪人的内部危险性格；刑罚的量定应与行为人的主观危险性相适应。[5]但因行为人刑法过于强调犯罪人之人格，而人格又是一个非常模糊、抽象的概念，在定罪量刑中动辄使用人格概念，为司法权滥用留下了空间。由于行为刑法和行为人刑法都存在难以克服的弱点，人格刑法作为一种调和二者的学说登上历史舞台。人格刑法既重视客观行为，也考虑主观人格，吸收了两者的优点，克服了两者的不足，成为未来刑法发展的方向。刑法理论的历史演进表明，人格已成为刑事司法中不可或缺的重要因素，这为在未成年人刑事案件中运用品格证据定罪奠定了坚实的理论基础。

未成年人刑事案件程序之所以从成年人刑事司法程序中分离出来，成为一种“特别程序”，其根本原因和客观依据在于未成年人的身心特殊性，少年司法的考量正是以这种生物学意义上的特性为前提的。[6]未成年人的犯罪人格具有临时性，其犯罪人人格结构尚不稳定，或者说尚在形成过程中，由于受外界条件的作用而临时地表现出犯罪性，其在犯罪过程中或犯罪后往往有所悔悟，易于教育和矫正，具有较轻人身危险性。[7]也正是基于此，与追求报应正义为主要目标的成人刑事司法不同，少年司法的目的不在于惩罚，而在于挽救与矫正。而挽救与矫正势必要求准确分析少年之品格，以便对症下药。言及至此，我们不难发现在以未成年人特殊人格为基础的未成年人刑事特别程序中，品格证据应在定罪方面发挥积极作用也就水到渠成了。

本文的上述观点已经获得了最高司法机关的认可。这也从实践的角度证成了上述观点的合理性。如最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。上述行为之所以被最高人民法院解释为“不认为是犯罪”，除了其危害后果不大之外，未成年人之特殊品格显然是一重要考量因素。

三、品格证据在未成年人刑事案件中的具体运用

未成年人之品格证据依内容不同，可分为良好品格证据与不良品格证据。不同类型的品格证据对定罪的影响亦有差异，笔者拟以此为基础对品格证据在未成年人刑事案件中的具体运用做类化分析。

其一，应将未成年人的良好品格作为出罪的因素。在行为人的行为已经符合刑法规定的犯罪构成，但所造成的危害结果不是很严重的情况下，对具有良好品格、再犯倾向小的未成年人，不作为犯罪处理。实践操作中，可以引用《刑法》第13条的“但书”条款作为出罪的法条依据：情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。从“但书”的规定来看，引用其出罪，需要具备两方面的条件：其一，该行为的危害不大，强调的是行为客观上的危害后果；其二，该行为的情节显著轻微。根据人格刑法理论，这里的“情节”应当包括行为情节和行为人情节两方面的内容，行为情节具体包括作案的手段等方面，如是否以破坏公私财物的行为实施盗窃等等；行为人情节包含以犯罪动机、目的等为载体的行为人之品格。如果涉罪未成年人的行为符合上述条件，当然可以做出罪处理。举例而言，如表现一贯良好的未成年人，在外出旅游期间与父母走散，无奈之下实施了盗窃行为，并且没有造成严重后果，则可引用上述“但书”条款，做无罪处理。

借助品格证据的运用构建涉罪未成年人出罪机制，也符合对其进行非犯罪化处理的国际潮流。为避免刑事诉讼对涉罪未成年人的不良影响，防止因被贴上犯罪标签而影响其回归社会，对涉罪未成年人进行非犯罪化处理已成为国际少年司法的基本准则。实现非犯罪化处理有两种途径，即立法上的非犯罪化和司法上的非犯罪化。立法上的非犯罪化是指立法机关通过立法活动将一定的犯罪不再认定为犯罪的过程，司法上的非犯罪化是指虽然刑法关于一定行为的罪刑规范没有发生变化，但事实上该行为却没有被司法机关作为犯罪处理的情况。[8]运用品格证据对涉罪未成年人做出罪处理，即属于司法上的非犯罪化，运用得当无疑可以成为保护未成年人的重要法宝。

有学者担心此举可能对立法权造成侵犯。[9]笔者认为，基于法律的滞后性、立法技术的不完善性、立法语言表述的不周延性等方面的原因，法律不可能是完美无缺的，其不完美之处恰恰需要能动司法予以弥补，因此，上述做法并不会侵犯到立法权。当然，为避免司法工作人员以此为借口滥用司法权，笔者认为，借助品格证据做非犯罪化处理应经过严格的司法程序，应由检察委员会或审判委员会做出决定。

其二，在定罪过程中，应慎用不良品格证据。相关性是证据的重要特征。依据一般生活经验及逻辑规则可知，某人的不良品格与其在一定情况下实施的与不良品格相似的行为并不具有必然联系，不具有相关性。因此，一般不得引用涉罪未成年人的不良品格，作为定罪依据，否则，我们就会陷入某人“一次做贼，终生为贼”的偏见之中。但涉罪未成年人不良品格证据在定罪过程中，并非完全没有适用的空间，在特定情况下仍可作为定罪的依据。

首先，涉罪未成年人的不良品格作为犯罪构成要件事实时，可以采用。如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前款规定标准的百分之五十确定：（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；（二）一年内因盗窃受过行政处罚的……。在该条规定中，被告人的不良品格——因盗窃受过刑事处罚或一年内受过行政处罚的，是按“百分之五十”确定“数额较大”标准的前提条件，其不良品格是法定的犯罪构成要件事实，此种情况下，定罪时控方必须予以证明。

其次，不良品格证据可以用于证明未成年人犯罪动机、意图等方面的内容。如最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。本条中，未成年人的行为可以“不认为是犯罪”的重要前提是其“偶尔”与幼女发以生性关系。但是，何为“偶尔”？如果仅仅局限于本案的案件事实恐怕难以界定，此时涉罪未成年人的不良品格无疑对证明其动机具有积极作用。如果通过调查发现，其之前多次以谈恋爱等为名，与其他女孩发生性关系，那么本案中，其行为显然不符合“偶尔”与幼女发生性关系的条件。

其三，涉罪未成年人不良品格证据在认定其行为构成此罪还是彼罪方面也有一定积极意义。比如某一16岁少年常去学校门口索要零钱，不给就以暴力相威胁，依我国刑法，其行为己构成抢劫罪。但通过调查该少年周围的人对其品德、品行方面的评价等证据，学校反映其学习成绩一般，没有不良记录，爱玩电子游戏；邻居反映其有礼貌、乐于助人。分析这些证据，我们可以看出该少年对其暴力威胁行为的违法性没有正确理解，如认定为抢劫罪，明显超出其故意犯罪的内容，因而他的行为应认定为寻衅滋事行为。[10]

注释：

[1]何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2004 年版，第371页。

[2]参见马东、方芳、岳琳：《未成年人刑事案件诉讼程序实务探析》，载《法律适用》2012年第9期。

[3]胡东平：《论定罪中的人格因素》，载《人民检察》2007年第23期。

[4]韩忠谟：《刑法原理》，台湾雨利美印刷有限公司1981年版，第38至44页。转引自张文、刘艳红：《人格刑法学理论之推进与重建》，载《浙江社会科学》2004年第1期。

[5]张文、刘艳红：《人格刑法学理论之推进与重建》，载《浙江社会科学》2004年第1期。

[6]参见狄小华：《少年司法理论基础之少年特殊性》，载《山东警察学院学报》2012年第4期。皮艺军：《儿童权利的文化解释》，载《山东社会科学》2005年第8期。

[7]孙昌军、周亮：《未成年犯罪人临时犯罪人格研究》，载《中国法学会刑法学研究会2004年学术年会论文集》。

[8]贾学胜：《非犯罪化的概念界定》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2007年第1期。

[9]王尚新：《关于刑法情节显著轻微规定的思考》，载《中国法学》2001年第5期。

[10]石金平、高俊生、贾冬梅：《品格证据在审理未成年人案件中相关性研究》，载曹建明主编：《诉讼证据制度研究》，人民法院出版社2001年版，第173页。