张建国 汪俏蓉

[基本案情]2009年下半年，周某某为弥补其与徐某某之间因借贷关系而产生的经济损失，明知其与徐某某的经济纠纷和汪某某没有直接关系，仍利用已经被N市中级人民法院调解过的材料向N市公安局H分局经济犯罪侦查大队报案，并积极伙同时任H分局经济犯罪侦查大队大队长的盛某某向汪某某催讨钱款。应周某某的要求，盛某某利用职务便利，于2009年12月2日对汪某某立案侦查，并于次日对其采取刑事拘留的强制措施。盛某某在领导指挥侦办该案过程中，明知此案系民事经济纠纷，仍积极插手且在办案过程中多次违反办案规定，积极帮助周某某向汪某某催讨钱款。在刑事拘留期间，汪某某被迫通过其亲属直接交给周某某人民币500万元，后于2009年12月25日被取保候审。在此之后，盛某某等人继续向其催讨钱款，后汪某某于2010年3月又被迫将人民币34.6万元交给周某某。2010年7月，盛某某利用侦办该案的职务便利，向汪某某索取人民币100万元，汪某某于2010年7月16日通过银行转账将人民币100万元汇给盛某某。N市公安局H分局于2010年12月20日撤销了对汪某某的立案调查并对其解除取保候审。

一、问题的提出

本案在审查起诉和审判阶段，主要在两个方面存有争议。

（一）盛某某收取汪某某100万元款项的性质

对盛某某在2010年7月收取汪某某100万元款项的性质，存在以下两种观点：

第一种观点认为，这笔款项是盛某某向汪某某的借款。盛某某在侦查阶段后期以及审查起诉、审判阶段均辩解汪某某汇给自己银行账户中的100万元系借款，而且在半年之后就准备予以归还。其还辩解称如果是受贿，不会将自己的银行卡卡号告知汪某某，而为此留下痕迹，同时也不会向自己单位同事亲属（汪某某与盛某某单位的某民警系亲属关系）索取巨额贿赂。

第二种观点认为，盛某某对这笔款项没有借款的目的和主观意思表示，得到款项后也没有提供借条借据等书面材料给汪某某，事后也在汪某某面前绝口不提还款的事宜。盛某某与汪某某当时地位不对等，汪某某自己经济紧张，没有能力为盛某某提供该笔借款，双方对借款没有达成合意，这笔钱实质上是盛某某以借为名的索贿。

（二）身份犯与非身份犯能否构成滥用职权的共犯

对身份犯与非身份犯能否构成滥用职权的共犯，尚有争议，主要观点如下：

第一种观点认为，周某某不具有国家工作人员身份，不能与盛某某一起构成滥用职权的共犯。

第二种观点认为，周某某即使不具有国家工作人员身份，但其与盛某某事先有犯意交流，共同实施滥用职权行为，两人行为彼此联系，互相配合，形成一个有机的犯罪活动整体，仍然可以与盛某某一起构成滥用职权罪的共犯。

二、“以借为名”的索贿行为的审查判定

本案中对于100万元的款项属于受贿款还是正常的借款存在争议，盛某某作为一名从事侦查工作多年的民警，具有较强的反侦查能力。由于该案持续时间较长，盛某某在外已经做过一定的准备。要认定该款项性质，就需要准确区分正常的借款和“以借为名”的索贿行为。我国刑法规定的受贿罪，是指国家机关工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。根据相关法律规定，索贿这一行为的认定，只要求利用职务上的便利索取财物，而不是要求利用职务上的便利为他人谋取利益。索贿既包括明示的意思表示，也包括默示的意思表示，也就是只要当事人之间达成心知肚明的一种状态即可。本案中，盛某某一直辩称向汪某某索取的100万元钱系借款，企图掩盖自己的犯罪事实。但事实上，这种辩解是经不起推敲的。

对以借为名索取或非法收受财物的行为如何认定，我国的司法解释或者会议纪要等作出了相关的说明。“国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收取财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。”[1]具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家机关工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款人借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因等等。

结合本案案情，可以从以下几个方面来判断该款项的性质：

（一）当事人双方的关系

在周某某向盛某某报案之前，汪某某是不认识盛某某的，两人之间也没有任何交集，更无经济上的往来，两人的这种关系决定论了盛某某缺乏向汪某某借款人民币100万元的基础。另外，再看一下此款项发生时，汪某某系盛某某办理案件的犯罪嫌疑人，其是否能够获取自由以及保持得来不易的自由，决定权掌握在盛某某手中，在这种不平等的地位条件下，已如惊弓之鸟的汪某某不可能拒绝盛某某的要求，也不可能不理解盛某某的以借为名进行索贿的实质。

（二）借款的事由和去向

盛某某在当时经济情况良好，也没有大项的开支，其没有向汪某某借款的真正事由，缺乏借款通常具有的必要和急需的用途。另外，从款项的去向来看，盛某某辩解称该笔借款是帮阮某某借的，是为了帮阮某某归还欠款。但是阮某某的证言表明其对该笔款项的来龙去脉根本不清楚，也没有收到过该笔款项。阮某某的证言证实盛某某在汪某某不在场也不知情的情况下要阮某某私下写一张借条，且借条没有交给汪某某。盛某某还交代阮某某编造虚假陈述，说如果有关部门来调查此事的话，要阮某某声称借条是当着汪某某的面写的。可见，盛某某对该笔款项去向的供述为虚假供述，其无法陈述该款项的真正去向。

（三）归还款项的意思和行为

盛某某事后没有归还的意思表示，也没有真正还款的行为。款项发生时，汪某某自身资金非常紧张，他当时拿不出来这笔钱，这100万元系抵押妻子名下的房产用高利借贷而来，但是这笔钱给了盛某某之后，盛某某没有任何以后会还钱的意思表示或行为，他没有提利息的事情，也没有说什么时候还，甚至连张借条也没有给汪某某。该笔款项发生至案发，时间长达近3年，在这期间内，盛某某的经济状况一直很好，也有足够的能力归还款项，但是其并没有任何归还的表示。以上充分说明了盛某某要这笔钱的时候，主观上是不存在归还的意图。

综上，对于汪某某而言：客观上，汪某某当时无经济实力为盛某某提供这笔借款，汪某某提供这100万以后既没有主动索要借条，也没有与盛某某约定借款的归还期限、利息等借款普遍具有的要素；主观上，汪某某当时是盛某某的调查对象，其人身自由掌握在盛某某的手中，对盛某某自然会产生一种畏惧的主观心理状态，对其要求更是不敢轻易加以拒绝，汪某某希望通过提供100万款项满足盛某某的要求而使自己免于被追究刑事责任的危险。对于盛某某而言：客观上，盛某某不具有借款急需的用途及理由，更是对还款时间、借条、利息等闭口不提，事后也没有还款的行为与意思表示；主观上，盛某某无借款的意图，其内心明知汪某某不可能向自己追讨这100万元钱。双方对于借款没有达成合意，不符合民事借款行为的要件要求，这笔款项实际上是盛某某利用职务便利以借为名向汪某某索取的贿赂。

三、非身份犯与身份犯滥用职权行为的审查判定

本案的受贿和滥用职权行为密不可分，没有周某某的行为，本案难以发生，但是对于周某某的行为如何定性存在较大争议。其不具备国家机关工作人员的身份，而我国刑法又没有明确将非身份者与有身份者共同实施滥用职权的犯罪规定为共犯。但是根据在外国刑法中，有不少国家有非身份者构成共同犯罪的一般规定：如《韩国刑法典》第33条规定：“因身份关系成立的犯罪，其参与者即便没有身份关系，也适用前三条（即关于共同正犯、教唆犯、从犯之规定）。”《日本刑法》第65条第1款规定：“凡参与因犯人身份而构成犯罪行为的人，虽不具有这种身份，仍是共犯。”第2款规定：“因身份致刑罚有较重时，没有这种身份的人，仍判通常刑罚。”《意大利刑法典》第117条规定：“如果由于犯罪人的人身条件或身份，或者由于犯罪人与被害人之间的关系而对某些共同犯罪的人改变罪名，其他人也对相同的犯罪负责。”从上述立法可以看出，对身份犯共犯的成立，各国通例不以共同犯罪人都具有特定的身份为必要条件，只须共同犯罪人中有人具有特定的身份即可。

另外，我国《刑法》虽然没有关于非身份者与有身份者共同犯罪的一般规定，但在司法解释中却肯定了非国家工作人员与国家工作人员伙同实施有身份者才能构成的犯罪的，以职务犯罪论。如对“关于内外勾结挪用公款的共犯如何处理的问题”规定：“在挪用公款给其他个人使用的案件中，使用人与挪用人共谋指使或参与策划取得挪用款的，是共同犯罪。”

现行《刑法》第382条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取与骗取或以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员，利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”另外，在部分司法解释中也有类似规定，如最高人民检察院法律政策研究室《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法共犯问题的答复中明确：“非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任”。

由以上规定可以看出，非身份者与有身份者共同实施的犯罪，对非国家工作人员以职务犯罪论处，符合我国法律和司法解释规定的精神。结合本案案情可以看出：

（一）两被告人事先通谋，且系周某某主动提出犯意

2009年下半年，周某某至盛某某处报案，控告徐某某、汪某某合伙诈骗其人民币800万元，根据证据显示周某某在报案时已经告诉盛某某该800万元系徐某某与周某某的债务且已被N市中级人民法院调解过。但是由于徐某某逃往国外，周某某无法实现债权，故向盛某某寻求帮助，希望利用刑事立案的手段逼迫汪某某归还款项。可见，两人就此事进行过明确的事先通谋，显然该利用刑事立案插手民事经济纠纷的犯意系周某某主动提出，而盛某某对于该案的性质也是十分清楚的，两人对于如何利用刑事手段插手经济纠纷已经形成了明显的合意。

（二）两被告人在案件办理过程中相互配合、相互联系，为达到目的共同实施滥用职权行为

从全案看周某某并不是单纯的请托者，其并非先报案再找盛某某帮忙，而是与其事先通谋，在明知汪某某没有犯罪事实且不具备立案条件的情况下多次让盛某某违法立案侦查，故意隐瞒可以证明汪某某没有犯罪事实的相关证据（如市中级人民法院的调解情况等）或提供虚假证据材料。在抓捕汪某某过程中，周某某积极实施跟踪、盯梢等行为，得知汪某某的行踪后立即报告盛某某，让盛某某组织人员进行抓捕。在汪某某被羁押后，为达到目的，周某某又让盛某某违反规定两次传递还款承诺书给身处看守所的汪某某，让盛某某逼迫汪某某在承诺书上签字。同时，周某某为直接与汪某某见面，当面商谈还款条件等，又两次让盛某某违反规定带汪某某出看守所并在经侦大队与汪某某见面。在汪某某的家属被迫归还人民币500万元后，周某某又主动向盛某某提出可以对汪某某取保候审。在取保期间，周某某多次打电话给盛某某，让盛某某继续帮自己催讨剩余款项。在整个办案过程中，两被告人的行为密不可分，在共同故意下密切配合，形成一个有机整体，盛某某之所以多次违规，很大程度上都是因为周某某的积极要求所致。还有，在周某某拿到大部分钱款后写下谅解书后，盛某某即对汪某某一案以撤案终结案件，这都可以看到周某某在中间所起的重要作用。没有周某某的犯意提出，没有案件办理过程中周某某的积极参与和相互合作，本案难以继续下去。

综上，周某某事先与盛某某通谋，故意隐匿部分证据，让盛某某违法立案侦查，在案件办理过程中两被告人相互合作、相互配合，在本案中，没有盛某某的职务行为，本案难以实现，但如果没有周某某的报假案、积极参与等一系列的行为，本案也不会发生。本案正是由于两人的行为相互配合，共同作用，才造成滥用职权的危害后果，缺一不可。

注释：

[1]杨莹：《以借为名新型受贿案件的认定与思考》，载《青年与社会》2013年第9期。