高达源　杨伟清

案情：

2003年9月以来，被告人温某一直持续办理往来港澳通行证前往香港探望其丈夫香港居民刘某。2011年11月17日，被告人温某与刘某离婚，后被告人温某仍以探亲其丈夫刘某的事由，利用手中保留其前夫刘某的香港身份证和回乡证，到出入境管理部门申办十次夫妻类探亲签注，先后二十四次往来香港，于2015年5月4日被公安机关查获。

分歧：

第一种意见认为，本案被告人的行为不构成犯罪。在偷越国（边）境罪中，“偷越”是指不在出入境口岸、边防站等规定的地点出入国（边）境，或者使用伪造的出入境证件在规定的地点出入国（边）境。据此，若行为人是隐瞒真实的非法意图，骗得合法的出入境证件，再以合法形式出入境，则不构成“偷越”国边境。本案中，被告人温某的行为显然不属于上述二种行为，虽其隐瞒离婚事实，但其是通过法定程序取得出境证件，并持真实有效的出境证件，经国家出入境边防检查部门依法验证后出国，并非偷渡，所以被告人温某客观上无偷越国（边）境的行为，其行为不为罪。

第二种意见认为，本案被告人的行为构成偷越国（边）境罪。本案被告人温某隐瞒离婚真相，使用探亲其丈夫刘某的虚假的出入境事由，偷越国（边）境二十四次，被告人温某的行为已构成偷越国（边）境罪。

评析：

笔者同意第二种意见，认为被告人温某的行为构成偷越国（边）境罪，应依法追究刑事责任。理由如下：

第一种意见，认为若行为人不是秘密越境或蒙混出入境，而是隐瞒真实的非法意图，骗得合法的出入境证件，再以所谓的“合法”形式出入境，则不构成“偷越”国（边）境。笔者认为，上述观点有失偏颇。偷越国（边）境罪，是指违反出入国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的行为。“偷越”的实质在于该行为侵犯了国家国（边）境管理秩序。例如，行为人“骗证出境”，本质上不具备合法出境资格，不能出境，但为达到出境目的，隐瞒真实意图，骗取出境证件出境。此时，行为人出境证件的取得是非法的，出境资格是虚假的，行为人借此出境，无异于以欺骗手段越境，该越境行为当然侵犯到了国家国（边）境管理秩序，属非法越境。该种非法越境行为虽与前述两种直接越境行为在直观表现上有所不同，但两者实质相同，即行为人均不具备合法的出境资格，其行为均侵犯了我国国（边）境管理秩序。本案中，被告人温某为达到出境目的，隐瞒离婚真相，使用虚假的出入境事由，骗取出境证件出境，虽其出境证件的取得是合法的，但其出境资格是虚假的，其借此出境，无异于以欺骗手段越境，该越境行为当然侵犯到了国家国（边）境管理秩序，属非法越境。

在客观方面，被告人温某隐瞒离婚真相，以探亲丈夫名义，从出入境管理部门骗取签注。笔者认为，“偷越”应指不具备合法出入境资格而出入境，侵犯我国国（边）境管理秩序的行为。“偷越”的方法和手段亦多种多样，既有不在规定的口岸、关卡偷越国（边）境，或以假证件或其他蒙骗手段在关口蒙混出入境的，也有骗取出境证件，以所谓的“合法”的形式“非法”越境的。隐瞒真相，是指故意掩盖客观存在的事实，从而使有关国家机关工作人员发生错误认识，为其办理出境证件，从而合法地获取出境证件。本案负责办理出境证件的国家机关工作人员之所以为被告人发放出境证件是基于认识上的错误，认为被告人温某与香港居民刘某还存在婚姻关系，而这样错误的认识是被告人温某隐瞒离婚真相、使用虚假的出入境事由导致的，本案被告人温某已与刘某离婚，其已无探亲资格，所以应认定被告人温某隐瞒真相、使用以虚假的出入境事由方式骗取出入境证件出入边境。

《中华人民共和国刑法》第三百二十二条规定，违反出入国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第六章第三节规定的“偷越国（边）境”行为：…（四）使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的出入境证件出入国（边）境的…。第五条规定，偷越国（边）境，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十二条规定的“情节严重”：…（二）偷越国（边）境三次以上或者三人以上结伙偷越国（边）境的；…。本案中，被告人温某违反国（边）境管理法规，使用虚假的出入境事由，偷越国（边）境三次以上，情节严重，其行为已构成偷越国（边）境罪。