余民才 李博伟

自菲律宾2013年1月向1982年《联合国海洋法公约》附件七仲裁庭(以下简称仲裁庭)提起南海争端的强制仲裁程序以来，中国一直奉行“两不”政策，即“不接受、不参与菲律宾提起的有关仲裁”。①《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》，《人民日报》，2014年12月8日。这并不意味着中国不以某种非正式方式与仲裁庭合作。那么，中国与仲裁庭的非正式合作会采取什么方式?将产生什么效果?本文将讨论和回答这些问题。

一

中国与南海仲裁庭进行非正式合作有两种方式:提交非正式通知和非正式出庭。提交非正式通知是指中国不依仲裁庭2013年《程序规则》第20条和第22条及其程序令所规定的辩诉状和其他补充书面陈述的形式，向仲裁庭提交对菲律宾仲裁案的立场、主张及其支持证据的书面文件。中国提交的第一份非正式通知是在仲裁庭2014年6月3日第2号程序令确定中国提交辩诉状的2014年12月15日之前，中国政府在2014年12月7日授权外交部公开发布的《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》。②《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》，《人民日报》，2014年12月8日。这份文件经中国提交仲裁庭书记官处(即常设仲裁法院)而送达仲裁员手中。③PCA，“Third Press Release”，December 17，2014，http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=1529.(上网时间:2014年12月17日)中国的第二份非正式通知将在仲裁庭2014年12月16日第3号程序令确定的不晚于2015年6月16日提交，是关于中国对菲律宾2015年3月15日补充书面陈述的补充立场文件。

中国向仲裁庭提交非正式通知是国际上被诉国不参与法律程序的通常做法。这种做法在联合国国际法院的缺席程序中尤为盛行。在自阿尔巴尼亚1949年不参与英国对它提起“科孚海峡案”的评估损害赔偿额阶段起共14项缺席案件中，不参与的被诉国均以非正式通知的方式与国际法院合作。非正式通知的具体形式有邮件、信函、电报、备忘录、白皮书或者评论意见等。比如，在美国1986年不参与尼加拉瓜对它提起“在尼加拉瓜和针对尼加拉瓜的军事和准军事活动案”的实体问题程序中，在国际法院举行口述程序前一天，美国国务院向法院书记官处提交题为《我们边界之外的革命——桑地诺干涉中美洲》的100多页白皮书，并在其后将之作为一份联合国正式文件向会员国散发。①“Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua v.US)”，I.C.J.Reports，1986，p.44.这种做法为俄罗斯所仿效，用于2013年荷兰对它提起的“极地曙光号船案”。俄罗斯在该案中提交了一份通知，反对国际海洋法法庭给予国际绿色和平组织以出庭资格。②“The Arctic Sunrise Case(Netherlands v.Russia)”，Order for Request for Provisional Measures，November 22，2013，p.15，http://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/Cases/Case_no.22/Order/C22_Ord_22_11_2013_orig_Eng.pdf.(上网时间:2013年12月7日)同样，在1974年“凯撒铝土公司诉牙买加案”中，不参与仲裁程序的被诉国牙买加通知国际投资争端解决中心，声称根据1965年《关于解决各国和其他国家国民之间投资争端的公约》第25条，涉及矿产或其他自然资源投资所引起的任何法律争端不属于该中心的管辖范围。③Thomas H.Webster，Handbook of Investment Arbitration，London:Sweet＆ Maxwell，2012，p.580.

在仲裁庭程序令规定的时限内，尤其是在仲裁庭将之视为对其管辖权的初步反对意见时，中国向仲裁庭提交对菲律宾诉状和补充书面陈述的非正式通知很重要。因为从程序上说，如果仲裁庭掌握“对所提反对问题做出决定所必要的一切事实”，就必须在程序的初步阶段对这些问题做出答复。④“Territorial and Maritime Dispute(Nicaragua v.Colombia)”，Preliminary Objections，Judgment，I.C.J.Reports，2007，p，852.也就是说，仲裁庭必须开始一个单独的管辖权程序。在这个程序中，仲裁庭将暂停审议案件实体问题。反之，仲裁庭则将在实体问题程序中审议案件管辖权问题。在2003年“阿韦纳和其他墨西哥国民案”中，国际法院指出，及时提出初步反对意见的效果是暂停案件实体问题程序。美国没有遵守《国际法院规则》第79条第1款规定的3个月期限，在墨西哥提交诉状4个多月后才提出对管辖权和可接受性的反对意见，因而丧失引起暂停案件实体问题程序的权利。⑤“Avena and Other Mexican Nationals(Mexico v.United States)”，I.C.J.Reports，2004，pp.28～29.

非正式出庭是中国可能与南海仲裁庭进行非正式合作的第二种方式。它是指，中国不依仲裁庭《程序规则》及其程序令规定的出庭方式，在仲裁庭开庭时派遣一个由驻荷兰大使或者外交部条法司司长带领的专家组出席法庭并陈述其反对仲裁庭管辖权的立场及其理由。这种方式源自法国参与“请求根据1974年12月20日法院关于核试验案(新西兰诉法国)的判决书第63段审查局势案”的做法。1995年6月13日，时任法国总统希拉克公开宣布，法国将从1995年9月起在南太平洋进行最后8次地下核试验。新西兰对此予以强烈反对，并于同年8月21日向国际法院提出请求，以审查“法国宣布的一项拟议行动所产生的”局势，“这一行动如付诸实施，将影响1974年12月20日法院关于核试验案(新西兰诉法国)的判决书的基础”。⑥“Request for an Examination of the Situation in Accordance with Paragraph 63 of the Court’s Judgment of 20 December 1974 in the Nuclear Tests(New Zealand v.France)Case”，I.C.J.Reports，1995，p.289.与在1973～1974年“核试验案”中的做法一样，法国声称国际法院对新西兰提出的请求没有管辖权基础，不委派代理人，也不承认新西兰重新指定的专案法官。但是，与在“核试验案”中拒绝参与的做法不同，法国派代表参加法院院长举行的会议，并应法院院长的邀请，提交陈述其立场的“非正式备忘录”;还派遣一个由其外交部法务司司长、三名著名国际法教授组成的代表团出席公开庭，陈述其对法院所提问题的观点，并对法院法官在口头辩论期间所提出的问题在规定时限内作出书面答复。但是，法国强调，它提交的文件绝不构成《国际法院规约》和《国际法院规则》所指程序的一部分，也绝不构成法国对于法院管辖权的接受，亦绝不妨碍其未来立场;它只是“为会谈而参与会谈”、“为听讯而参与听讯”。法国还不采用对待国际法院常任法官的方式书面答复专案法官的问题，它称专案法官帕默尔为“先生”而非“法官”。⑦“Request for an Examination of the Situation in Accordance with Paragraph 63 of the Court’s Judgment of 20 December 1974 in the Nuclear Tests(New Zealand v.France)Case”，I.C.J.Reports，1995，pp.291，293，296～297.

中国借鉴法国的做法而非正式出庭，为菲律宾提起仲裁的策略与新西兰提起诉讼的策略具有相似性所支持。在前述新西兰与法国的争端中，新西兰在决定通过国际法院的程序阻止法国核试验之后，就面临一个法院管辖权基础的棘手问题。因为法国在1974年退出1928年《和平解决国际争端总协定》和撤销对国际法院强制管辖权的接受，因而新西兰像在1973年诉请书那样基于这些管辖权基础对法国提起新程序的大门已经关闭。因此，新西兰唯一的选择是利用国际法院1974年判决书第63段预留的窗口，恢复以前案件的程序。该段写道:“一旦法院认为某国对其今后行为做出了某些承诺，就不需要猜测它可能不遵守。然而，如果判决根据受到影响，请求国可以要求按照规约的规定审查由此引起的局势。”①“Nuclear Tests(New Zealand v.France)”，Judgment，I.C.J.Reports，1974，p.477.即便如此，新西兰仍然面临困难，因为重启案件的“基础”在1974年判决书中仅仅指大气层核试验。②“Nuclear Tests(New Zealand v.France)”，Judgment，I.C.J.Reports，1974，p.466.为了避开这个障碍，新西兰将这个“基础”解释为“任何核试验”，因而认为法国计划进行的地下核试验影响了1974年判决书的基础，它因此有权恢复1973年提起的程序。③“Request for an Examination of the Situation in Accordance with Paragraph 63 of the Court’s Judgment of 20 December 1974 in the Nuclear Tests(New Zealand v.France)case”，I.C.J.Reports，1995，p.290.

菲律宾对中国提起仲裁似乎采用了新西兰重启案件的技巧。2012年4月“黄岩岛事件”发生后，菲律宾提议将黄岩岛问题提交国际海洋法法庭或者国际仲裁解决，为中国所拒绝。④“2012年4月18日外交部发言人刘为民举行例行记者会”，http://www.mfa.gov.cn/mfa_chn/fyrbt_602243/jzhsl_602247/t924078.shtml.(上网时间:2012年4月18日)显然，菲律宾将南海岛礁主权争端问题交由第三方解决必须越过中国同意的障碍。《联合国海洋法公约》附件七仲裁提供了这种可能性，因为中菲两国都是该公约的缔约国，并且都没有根据该公约第287条第1款对该条款提供的四种强制解决争端程序(即国际法院、国际海洋法法庭、附件七仲裁庭和附件八特别仲裁庭)做出选择，因而被视为已接受附件七仲裁。然而，菲律宾仍然需要跨过另一道门槛，那就是中国2006年根据《联合国海洋法公约》第298条第1款所发表的声明，该声明对有关岛礁的领土主权及其海洋划界的争端排除任何强制管辖。为了避开这个限制，菲律宾将中菲双方在南海的岛礁主权争端及其相关的海洋划界争端人为地包装成一个海洋权利主张争端。

中国非正式出庭不得被视为默示接受仲裁庭的管辖权。因为在国际法律实践中，不参与程序的被诉国为反对管辖权所采取的行动不被视为默示接受管辖权。国际法院于“在尼加拉瓜和针对尼加拉瓜的军事和准军事活动案”中指出，一个国家主张适用于一个特定案件的法律来源于一项特定的渊源是一回事，该国同意法院有管辖权受理该争端、因而将该法律适用于该争端完全是另一回事。⑤“Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua v.US)”，I.C.J.Reports，1986，pp.33～34.甚至被诉国正式参与国际法院的程序也不被视为接受其管辖权。在2002年“在刚果领土上的武装活动案”中，国际法院指出，卢旺达(被诉国)在程序的所有阶段中明确并反复地反对其管辖权，因而卢旺达的态度不能被视为接受其管辖权。鉴于卢旺达参与的目的是质疑本院的管辖权，卢旺达参与本案的所有程序不能被解释为同意本院对案件实体问题具有管辖权。⑥“Armed Activities on the Territory of the Congo(New Application:2002)(Congo v.Rwanda)，Jurisdiction and Admissibility”，Judgment，I.C.J.Reports，2006，p.19.

二

中国与南海仲裁庭的非正式合作虽然不构成对仲裁程序的正式参与，但是应该为仲裁庭所接受和考虑。从仲裁庭的角度来说，中国提交非正式通知甚至非正式出庭能够为它履行《联合国海洋法公约》附件七第9条的“查明”责任提供便利和直接的官方来源。而且，由于中国仍然被视为仲裁程序的一方，⑦“The Arctic Sunrise Case(Netherlands v.Russia)”，Order for Request for Provisional Measures，November 22，2013，p.13，http://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/Cases/Case_no.22/Order/C22_Ord_22_11_2013_orig_Eng.pdf.(上网时间:2013年12月7日)它就享有程序上的权利，因而可以自由地采取它认为合适的方式与仲裁庭合作。《联合国海洋法公约》附件七第6条也要求争端方“用一切可用的方法”“向法庭提供一切有关文件、便利和情报”，以“便利仲裁法庭的工作”。

对被诉国提交的非正式通知加以考虑，是在所有国际法律程序中适用的既定国际法理。对于“在尼加拉瓜和针对尼加拉瓜的军事和准军事活动案”，国际法院指出，有关当事国尽管不正式参与程序，但是通常以《法院规则》所没有规定的方式向法院提交信函和文件。让法院了解不出庭方的观点是有价值的，无论这些观点是以何种方式表达出来的。“法院知法”原则的意义是，法院在适用法律方面不能仅仅依赖出庭方的观点，而无视缺席方的影响。①“Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua v.US)”，I.C.J.Reports，1986，pp.24～25.国际海洋法法庭在“极地曙光号船案”中指出:“它将考虑争端一方在听证结束之前可能向它提出的任何意见。”②“The Arctic Sunrise Case(Netherlands v.Russia)”，Order for Request for Provisional Measures，November 22，2013，pp.5，13，http://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/Cases/Case_no.22/Order/C22_Ord_22_11_2013_orig_Eng.pdf.(上网时间:2013年12月7日)附件七仲裁庭在决定该案的分离程序时考虑了俄罗斯反对其管辖权的信函。③“The Arctic Sunrise Arbitration Arbitral Tribunal，Procedural Order No.4(Bifurcation)”，http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=1556.(上网时间:2014年12月8日)菲律宾外交部发言人在评论中国政府关于仲裁案管辖权问题的立场文件时也表示:“中国正在阐述其立场，我认为仲裁庭会予以考虑。”④Pia Lee-Brago，“Phl to Answer Questions from UN Tribunal on Sea Row”， http://www. philstar. com/headlines/2014/12/12/1401731/phl-answer-questions-un-tribunal-sea-row.(上网时间:2014年12月12日)

与此同时，仲裁庭还应该将中国的非正式通知视为《程序规则》第20条对其管辖权的初步反对意见。通常，被诉国不参与程序是为了反对国际法庭对相关案件的管辖权。中国不参与也是基于同样的原则。《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》即表示:“仲裁庭对菲律宾提起的仲裁明显没有管辖权。”这种质疑管辖权的非正式通知在国际法院实践中没有被明文定性为构成初步反对意见，但是，国际法院通常视之为初步反对意见。在危地马拉不参与的“诺特鲍姆案”中，国际法院称，在规定时限内，危地马拉政府虽然没有提交辩诉状，但该国外交部长提交了一封日期为1952年9月9日、编号为12580号的通知，该通知称法院对有关危地马拉的案件没有管辖权。鉴于这个事实，法院确定了列支敦士登对危地马拉的通知提交书面意见的时间表。⑤“Nottebohm Case(Liechtenstein v.Guatemala)”，I.C.J.Reports，1953，pp.7～8.

国际法院的法官在缺席案件中所发表的个人意见很少对法院的上述做法表示异议。即便极少数法官在个别案件中曾经这样做，也会从不同层面承认非正式通知构成对法院管辖权的初步反对意见。在冰岛不参与的“渔区管辖权案”中，两位国际法院的法官在其联合反对意见中认为，冰岛外交部长于1972年5月29日提交的一封信函不能被视为构成初步反对意见。但是，这不意味着两位法官否认冰岛外交部长适时提交的信函构成初步反对意见，因为他们的不同观点是基于这封信函是冰岛在法院规定英国或德国提交诉状的时限之前而非之后提交的。在两位法官看来，初步反对意见的提交必须是在法院所规定辩诉状提交的时限内，也就是说必须在诉请国诉状提交之后而非之前。只有在那时提交的反对意见才具有《国际法院规则》第62条第3款规定的暂停实体问题程序的效果。⑥“Fisheries Jurisdiction(United Kingdom v.Iceland)”，Order of 18 August 1972，I.C.J.Reports，1972，Joint Dissenting Opinion of Judges Bengzon and Jiménez de Aréchaga，pp.184 ～185.在土耳其不参与的“爱琴海大陆架案”中，专案法官在其反对意见中指出，根据《国际法院规则》第67条所规定的形式，土耳其于1976年8月25日和1978年4月24日提交的两封信函不构成初步反对意见，但他认为这些形式仍然应该予以考虑。⑦“Aegean Sea Continental Shelf(Greece v.Turkey)”，Judgment，I.C.J.Reports，1978，Dissenting Opinion of Judge Stassinopoulos，p.74.更加重要的是，1972年《国际法院规则》第67条没有要求初步反对意见的提出必须采取辩诉状的形式，而只是要求采用书面形式。

上述国际法院的做法和国际法院法官的个人意见表明，被诉国提交的非正式通知应该被视为初步反对意见的情况有在法院对案件管辖权问题采取进一步行动之前、在被诉国提交辩诉状的时限内两种。《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》是中国在辩诉状的截止日期之前提交的，自然应该被视为《程序规则》第20条所规定的初步反对意见，辩诉状的形式不是决定性的。而且，根据该条款，中国有权提出初步反对意见，中国在不晚于提交辩诉状的时限内提出关于仲裁庭没有管辖权的主张构成初步反对意见。①“Rules of Procedure for the Arbitral Tribunal Constituted under Annex VII to the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea between the Philippines and China Dated 27 August 2013”，Article 20，http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=1529.(上网时间:2014年2月19日)这一点在“极地曙光号船案”仲裁庭的意见中得以进一步证明。该仲裁庭认为，俄罗斯在2013年10月22日照会中所作声明构成对其管辖权的反对意见，《程序规则》第20条第3款应予适用。②“The Arctic Sunrise Arbitration Arbitral Tribunal，Procedural Order No.4(Bifurcation)”，November 21，2014，http://www.pcacpa.org/showpage.asp?pag_id=1556.(上网时间:2014年12月8日)

南海争端仲裁案有别于“请求根据1974年12月20日法院关于核试验案(新西兰诉法国)的判决书第63段审查局势案”，这不会影响仲裁庭接受中国的非正式出庭。此处新西兰诉法国一案尽管是一个特别程序，即1974年判决书第63段所预设的程序，而非一项新诉请书所启动的程序，亦非《国际法院规约》第60条的判决解释程序和第61条的判决复核程序，但仍然是一个正式程序。首先，1974年判决书第63段要求“根据规约的规定”提起请求审查局势。③“Nuclear Tests(New Zealand v.France)”，I.C.J.Reports，1974，p.477.新西兰的请求虽然不是以传统的诉请书形式提出的，但是仍然被列入法院案件总表的第97号，是法院迄今共列入其案件总表的161个案件之一。④“I.C.J.Cases”，http://www.icj-cij.org/docket/index.php?p1=3.(上网时间:2015年2月6日)其次，新西兰重新指定了一位专案法官。再次，法国曾试图将公开听证定性为“非正式的”，但被法院拒绝。⑤Don MacKay，“Nuclear Testing:New Zealand and France in the International Court of Justice”，Fordham International Law Journal，Vol.19，1996，p.1877.最后，法院的所有法官与在其他案件中一样，都身穿法袍出席公开庭。⑥“Request for an Examination of the Situation in Accordance with Paragraph 63 of the Court’s Judgment of 20 December 1974 in the Nuclear Tests(New Zealand v.France)Case”，I.C.J.Reports，1995，p.309.因此，新西兰请求审查局势被视为一个新案件或者1974年案件的第三阶段(即“对可接受性的反对意见”)。⑦Barbara Kwiatkowska，“New Zealand v.France Nuclear Tests:The Dismissed Case of Lasting Significance”，Virginia Journal of International Law，Vol.37，1996，p.180.在此方面，南海争端仲裁案与“请求根据1974年12月20日法院关于核试验案(新西兰诉法国)的判决书第63段审查局势案”具有相似性。因此，如果中国非正式出庭，仲裁庭没有不予接受的理由。至关重要的是，如同法国非正式出庭“请求根据1974年12月20日法院关于核试验案(新西兰诉法国)的判决书第63段审查局势案”使国际法院成功解决其处理的争端那样，中国非正式出庭能够使仲裁庭获得中国对相关争议事实和法律的观点，这有助于仲裁庭解决争端。

三

中国以上述方式与南海仲裁庭非正式合作的重要效果将是仲裁庭在后续程序中单独裁决管辖权问题，并应该接受中国关于仲裁庭没有管辖权的主张，进而终止仲裁程序，以推动菲律宾重返与中国双边谈判解决南海岛礁主权及其海域划界争端的正确轨道上来。在一个单独管辖权程序中审议对相关案件的管辖权问题是相关国际法庭在争端当事国一方不参与程序时的通常做法。在“极地曙光号船案”中，附件七仲裁庭2014年11月21日通过第4号程序令(分离程序)，决定它无需举行一次听证会而将俄罗斯关于案件管辖权的主张作为一个初步问题来裁决。⑧“The Arctic Sunrise Arbitration Arbitral Tribunal，Procedural Order No.4(Bifurcation)”，http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=1556.(上网时间:2014年12月8日)在国际法院涉及管辖权的10个缺席案件中，有9个案件都启动了管辖权程序。特别是在巴林不参与的“海洋划界与领土问题案”中，国际法院在其历史上第一次进行了两轮管辖权程序。⑨“Maritime Delimitation and Territorial Questions Between Qatar and Bahrain”，I.C.J.Reports，1994，p.112;I.C.J.Reports，1995，p.6.

更加重要的是，中国的反对意见具有纯属初步性质，仲裁庭据此意见可将本案件的管辖权问题与实体问题分离开来。根据《程序规则》第20条第3款，如果对其管辖权的反对意见具有纯属初步的性质，仲裁庭就必须将对案件的管辖权问题与实体问题分开审理。按照附件七“海洋划界及相关事项案”仲裁庭的意见，反对意见的纯属初步性质是指那些用于支持其反对管辖权的事实和根据在本质上不同于案件实体问题所依据的那些事实和根据。①“In the Matter of an Arbitration between Guyana and Suriname，Order No.2 of 18 July 2005，Preliminary Objections”，http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=1147.(上网时间:2013年6月5日)或者换言之，初步反对意见在本质上涉及案件管辖权问题而非案件实体问题。中国政府在《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》中用93个段落、将近2万字的篇幅阐述反对仲裁庭管辖权的意见，这些意见与菲律宾诉求的所谓澄清南海海洋权利主张、包括所宣称的海上地物是岛屿还是岩礁这一实体问题无关，毫无疑问具有纯属初步的性质。在“极地曙光号船案”中，附件七仲裁庭裁定，俄罗斯2013年10月22日照会所述对其管辖权的主张具有纯属初步的性质。②“The Arctic Sunrise Arbitration Arbitral Tribunal，Procedural Order No.4(Bifurcation)”，http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=1556.(上网时间:2014年12月8日)仅有2页的俄罗斯照会所表示的意见被裁定具有纯属初步的性质，托马斯·门萨(Thomas A.Mensah，第一任国际海洋法法庭庭长和法官)作为南海仲裁庭和“极地曙光号船案”仲裁庭的庭长，没有理由不裁定中国详尽阐述的反对意见具有纯属初步的性质。

不仅如此，南海仲裁庭还应该确认中国的反对意见，拒绝菲律宾的仲裁请求。中国政府在关于菲律宾所提南海仲裁案的立场文件中指出:“菲律宾提请仲裁事项的实质是南海部分岛礁的领土主权问题，超出《联合国海洋法公约》的调整范围，不涉及《联合国海洋法公约》的解释或适用;以谈判方式解决有关争端是中菲两国通过双边文件和《南海各方行为宣言》所达成的协议，菲律宾单方面将中菲有关争端提交强制仲裁违反国际法;即使菲律宾提出的仲裁事项涉及有关《联合国海洋法公约》解释或适用的问题，也构成中菲两国海域划界不可分割的组成部分，而中国已根据《联合国海洋法公约》的规定于2006年作出声明，将涉及海域划界等事项的争端排除适用仲裁等强制争端解决程序。”③《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》，《人民日报》，2014年12月8日。

中国政府在关于菲律宾所提南海仲裁案的立场文件中提出的这些反对意见具有国际法基础，为国际判例所支持。

首先，南海仲裁庭对菲中南海岛礁主权及其海域划界争端没有管辖权。菲律宾所称海洋权利主张争端实质上是菲中双方对南海某些岛礁的领土主权争端及其相关海域的划界争端。在“领土与海洋争端案”中，尼加拉瓜和哥伦比亚对加勒比海中的海上地物——阿尔布开克礁群、东南-东礁群、基塔苏埃尼奥礁、龙卡多尔礁、塞拉纳礁、塞拉尼亚礁和新低地——的主权存在争端，对它们是《联合国海洋法公约》第121条中的岛屿还是岩礁的法律地位也存在分歧。国际法院在确定它们的法律地位之前，首先审查并裁决它们的主权归属。④“Territorial and Maritime Dispute(Nicaragua v.Colombia)”，I.C.J.Reports，2012，pp.645～662.这意味着，争议岛礁的法律地位问题首先是一个主权问题;而要裁决岛礁的地位问题，首先必须确定岛礁的主权归属。国际法院的判决和国际仲裁庭的裁决也反复确认，一个海上地物是岛屿还是岩礁的地位问题总是与它对划界区域边界线的影响有关。⑤“Delimitation of the Continental Shelf(UK/France)”，Reports of International Arbitral Awards，Vol.XVIII，1977，p.72;“Maritime Delimitation in the Black Sea(Romania v.Ukraine)”，I.C.J.Reports，2009，pp.120，121，122～123.菲律宾从其总统到外交部长再到案件代理人，均承认本仲裁是为了解决南海领土问题和海洋划界问题。⑥“Statement of President Aquino during the Press Conference with U.S.President Obama”，http://www.gov.ph/2014/04/28/statement-of-president-aquino-during-the-press-conference-with-u-spresident-obama-april-28-2014(上网时间:2014年4月28日);Hon.Secretary Albert F.del Rosario，“Managing the South China Sea and other Regional Security Issues”，https://www.dfa.gov.ph/index.php/2013-06-27-21-50-36/dfa-releases/306-managing-the-southchina-sea-and-other-regional-security-issues(上网时间:2013年7月26 日);Mario J.Mallari，“PCG Disputes Gazmin's‘white-on-white’Option”，http://www.tribune.net.ph/headlines/pcg-disputes-gazmin-s-white-on-white-option.(上网时间:2014年2月28日)菲律宾在其诉状中所附40多幅地图的目的也在于显示菲律宾对所宣称岛礁的主权和海洋权利范围。因为在国际判例中，地图要么是被用于证明对争议土地的主权，要么是被用于证明存在一个海洋边界线。⑦“Case Concerning the Temple of Preah Vihear(Cambodia v.Thailand)”，I.C.J.Reports，1962，p.6;“In the Matter of the Bay of Bengal Maritime Boundary Arbitration Between the People’s Republic of Banglades and the Republic of India”，Award of 7 July 2014，pp.31 ～39，http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=1376.(上网时间:2014年7月9日)因此，不管菲律宾诉状如何包装，菲中南海争端的实质是双方围绕南海部分岛礁的主权及其海域划界的争端。而领土主权问题不属于《联合国海洋法公约》的解释和适用问题，并且其中第298条第1款声明将领土主权问题和海洋划界问题排除在强制仲裁之外。《联合国海洋法公约》第299条第1款规定，以一项按照该约第298条发表的声明予以排除、不依第二节所规定的解决争端程序处理的争端，只有经争端各方协议，才可提交这种程序。自2012年黄岩岛事件发生以来，中国从未与菲律宾达成这种协议。

其次，《南海各方行为宣言》排除南海仲裁庭的管辖权。《南海各方行为宣言》第4条规定，有关南海的“领土和管辖权争议”“由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判……解决”。这是1995年菲中美济礁事件之后，中国与包括菲律宾在内的东盟国家达成的以谈判方式解决有关南海争端的协议，为中菲双方在此后的一系列双边文件，包括2011年《中菲联合声明》所反复重申。这种由争端当事方自行协议选择的谈判解决方法属于《联合国海洋法公约》第281条第1款中排除强制仲裁的争端解决方法。根据国际法理，具有第281条第1款排斥效果的和平解决争端方法在形式上没有任何限制，或者说，这种方法不以条约为唯一的表现形式。附件七“南方蓝鳍金枪鱼案”仲裁裁决在讨论1993年《养护南方蓝鳍金枪鱼公约》第16条(争端解决条款)与《联合国海洋法公约》第281条第1款之间的关系时说道:“许多国际协议通过明确要求争端通过相互同意的程序来解决，无论通过谈判和协商或者经争端当事方同意的其他方式来加以排除。”①“Southern Bluefin Tuna Case(Australia and New Zealand v.Japan)”，Award on Jurisdiction and Admissibility，August 4，2000，Reports of International Arbitral Awards，Vol.XXIII，2006，pp.45 ～46.该案日本方面的顾问、著名国际法学家劳特派特教授说:“第281条涉及当事方以任何协议自行选择的不具有强制性的和平解决争端方法，无论是以条约的形式还是其他形式。”②“Questions of the Arbitral Tribunal for the Parties，Answers by Japan”，Question#6，p.8，https://icsid.worldbank.org/ICSID/Front-Servlet?requestType=ICSIDPublicationsRH＆actionVal=ViewAnnounce PDF＆AnnouncementType=archive＆AnnounceNo=7_9.pdf.(上网时间:2013年3月14日)附件七“专属经济区和大陆架划界案”仲裁庭指出:第281条主要涉及当事方对所出现的特定争端所应采取的解决方法达成临时协议的情形。只要这种协议排除任何其他程序，所涉争端就不得诉诸《联合国海洋法公约》第十五部分的强制程序。③“Arbitration between Barbados and the Republic of Trinidad and Tobago，Relating to the Delimitation of the Exclusive Economic Zone and the Continental Shelf between Them”，decision of 11 April 2006，Reports of International Arbitral Awards，Vol.XXVII，2008，p.205.国际海洋法法庭在“柔佛海峡填海案”中谈到第281条时说道:“鉴于马来西亚和新加坡同意本次会议及其后续会议不妨碍马来西亚根据公约附件七进行仲裁的权利”，“因此，本法庭认为，公约第281条在本案情形下不适用。”④“Case Concerning Land Reclamation by Singapore in and around the Straits of Johor(Malaysia v Singapore)”，ITLOS Order for Provisional Measures，October 8，2003，paras.53，55～57，https://www.itlos.org.(上网时间:2014年5月7日)换言之，如果马来西亚和新加坡在这些会议上同意只能以谈判方式解决相互之间的争端，则不得诉诸附件七强制仲裁。

因此，《南海各方行为宣言》是不是条约本身并不重要，重要的是菲中双方在该宣言中“协议”以直接协商和谈判方式解决相互之间的南海领土和管辖权争议。菲律宾自己也仍然承认《南海各方行为宣言》的有效性，⑤“Speech of Secretary Albert F.del Rosario on the Occasion of the 2014 Annual Spring Summit Asia Pacific Council of American Chambers of Commerce”，March 21，2014，https://www.dfa.gov.ph/index.php/2013-06-27-21-50-36/dfa-releases/2393-speech-of-secretary-albert-f-del-rosario-on-the-occasion-of-the-2014-annual-springsummit-asia-pacific-council-of-american-chambers-of-commerce.(上网时间:2014年3月21日)这当然意味着该宣言所载争端解决方式的继续有效性，也即排除南海仲裁庭强制介入解决菲中之间的南海争端。若南海仲裁庭因此而拒绝对菲律宾仲裁行使管辖权，则既是维护第281条第1款和《南海各方行为宣言》的有效性，也是敦促菲律宾方面回到《南海各方行为宣言》所设定的轨道，谋求通过与中国直接谈判协商而最终解决南海争端。