罗彪

摘 要：扩张解释，即是对刑法条文中的字面含义进行解释，且这种解释理应在受众理解范围之内。在扩张解释的情况下，解释的内容超出了刑法条文的字面含义，但这种解释能够被受众所接受，是反映立法者的精神，解释与条文之间具有法律性质的联系，补救了立法者文字上的不确切。

关键词：刑法用语；司法解释；法益侵犯性

禁止类推解释，允许扩大解释，是罪刑法定原则的应有内容已经在刑法学界得到了广泛的认同。类推解释与扩大解释应该区分。借鉴前人的成果，经过总结，可以从以下几个标准来区分类推解释与扩大解释：

一、是否超出了刑法用语可能的含义范围

在刑法解释中，是否超出“词语可能包含的意思”被认为是区分类推解释与扩大解释的一般理论标准。扩大解释仅在刑法用语的可能范围内进行，而类推解释则已超出了词语可能包含的范围，已经是创造新的法律。这一标准，在日本、德国以及我国的理论界都是通说。

目前我国的司法解释广受争议，其中一部分解释被认为是类推解释，而不是扩大解释。例如，2000年11月15日最高人民法院《关于变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》的规定，“对于变造或者倒卖变造的邮票数额较大的，应当依照刑法第227条的规定定罪处罚”。即对于变造和倒卖变造的邮票行为，依照刑法第227条第一款的“伪造、倒卖伪造的有价票证罪”定罪处罚。这一解释，将“变造”这一行为也包括在“伪造”中，显然是将“伪造”和“变造”不分。伪造是指仿照真实的物品的外貌、形状、特征、色彩等制作的物品；变造则是在真实物品的基础上采取修改、拼接、剪贴等方法进行改制，使真实物品的某一部分失去真实性，而含有假的成分。具体到伪造、变造票证或流通物等犯罪来说，伪造是从无到有，变造是由少变多。”最高人民法院的解释，将这两者不加以区分，显然是类推解释。司法机关越权的立法造法行为，值得商榷。

二、区别扩张解释和类推适用需从考虑立法者精神出发

某种解释是否类推违反了罪刑法定原则，在考虑可能具有的含义的同时，必须从立法者的立法本意结合刑法立法精神综合考虑该解释所相对的行为是否具有处罚的必要，或者从重、从轻的必要。对于一个行为的是否处罚、处罚程度、方式，该解释必须反映立法精神、立法者本意，才能不违反罪行法定原则。如果一个解释离刑法用语的含义太远，已经远远超出立法者的本意，那么就可以判定该解释属于类推。解释结论与刑法的相关条文内容以及刑法的整体精神相协调时，不宜认定为类推解释。例如，2000年的《最高人民法院关于共同犯罪几个问题的解释》第一条规定：行为人与国家工作人员勾结、利用国家工作人员的职务便利、共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法暂由公共财物的，以贪污罪公法论处。刑法中明文规定贪污罪的主体限于“国家工作人员”，行为人若通过行贿手段、或者利用其特殊关系共享了贪污财产、对财产进行了隐匿、销账等行为，此时对该行为比照条款作贪污犯共犯处理，则是类推适用。贪污罪本身作为一条专门约束，针对国家工作人员的条文，解释将“利用国家工作人员的身份”作为类推的链接点，认为非国家工作人员与国家工作人员勾结是同样利用了国家工作人员的身份，与国家工作人员利用自己的身份并无实质区别，应当得到相似的处理。贪污罪属于身份犯罪，贪污罪的设立，立法者本意应该也是惩处具有特殊身份的对象，该解释避免不了类推嫌疑。

三、是否具有法益侵犯性（处罚必要性的强弱）

“举轻明重比较法”。“举轻以明重”，将出现的难以判断的情况与已经出现的公认的属于犯罪的情况相比较，如果对刑法规范法益的危害更大（社会危害性更大），则可以进行扩大解释，如果对刑法规范法益的危害小（社会危害性更小），则要当心类推解释；当然，此时扩大解释还要受到国民可预测性标准的限制，“举轻明重比较法”必须限制性使用，因为它可能有导致类推解释的危险。

四、“预測可能性”标准

要通过一般人的接受程度来判断是否会侵犯国民的预测可能性，进而判断某种解释是否类推解释因而违反罪刑法定原则。一种解释结论能否被一般人接受，常常是判断解释结论是否侵犯国民的预测可能性的重要线索。例如，旧中国与国外刑法都将非法侵入住宅罪的构成要件规定为：“无故侵入他人住宅或者经要求退出但仍不退出。”我国的新旧刑法均只有“非法侵入他人住宅”的表述，但刑法理论千篇一律地将本罪定义为“未经允许非法进入他人住宅或者经要求退出无故拒不退出的行为”。然而，将不退出解释为“侵入”是存在疑问的，可是人们却习以为常而没有异议。由此看来，一种解释结论被人们接受的程度是一个重要问题。犯罪可以大体上分为自然犯与法定犯。一般人容易认识自然犯的可罚性，故对有关自然犯的法条作扩大解释，不致侵害国民的预测可能性；一般人难以认识法定犯的可罚性，故对有关法定犯的法条作扩大解释，容易侵害国民的预测可能性。所以，相对于对有关法定犯的法条的扩大解释的允许程度与范围而言，对有关自然犯的法条的扩大解释的允许程度与范围，可以略为缓和、宽泛。

以上的几个判断标准，是相互联系的，对于一个解释是属于类推适用还是扩大解释必须统一系统的判断，才能更好的区分。