李晨

摘 要：为了建筑工程行业健康、有序的发展，必须杜绝违法分包行为，维护建设单位、承包人以及分包人的合法权益，因此本文主要针对工程项目的违法分包行为，提出法律风险防控措施，从而保证工程项目建设市场的正常秩序。

关键词：工程项目；分包行为；法律风险；防控措施

随着我国建筑工程市场的不断发展，建筑施工企业之间的竞争不断加剧，因此各施工企业选择了各种形式工程项目分包，以此降低成本，增加企业经济效益，提高企业的竞争力，但是在工程项目分包过程中，还存在许多违法分包行为，如指定分包、非法转包以及挂靠分包等，严重损害建设单位、承包人以及分包人的合法权益，对工程项目建设市场的正常秩序产生了不利影响，因此必须对工程项目分包的法律风险进行深入探讨，并对工程项目的违法行为，提出合理有效的防控措施，以此保证工程项目建设行业健康、有序、稳定的运行。

一、违法分包面临的主要法律风险

施工企业一旦存在违法分包行为，就必须面临较大的法律风险，因此应从两方面对违法分包的法律风险进行分析，一方面从分包合同签订的角度，另一方面从分包合同履行角度，其法律风险具体表现在以下几个方面：①施工企业所签订的分包合同的内容不够全面、完整，对分包合同履行以及整体工程项目的运行都会产生不利影响。②分包合同中存在许多的合理漏洞，而且缺少关于甲方以及乙方的权利和义务的约定条文，因此存在工程项目分包的法律风险。③分包合同中甲方和乙方的权利和义务关系存在不公平、不合理的问题，阻碍分包人合理维护权益。④没有根据国家的相关的法律制定分包合同，导致分包内容与国家法律法规相违背，进而造成分包合同被撤销。⑤没有按照法律规定的程序进行分包合同签订，造成分包合同不合理。⑥分包合同中具有损害公共利益的相关内容，容易受到相关部门的惩处。⑦没有根据企业的相关管理制度制定分包合同，导致分包合同不符合企业的审查标准。⑧企业对分包合同管理监管不够到位，出现违法乱纪的问题。⑨没有根据已经发生的变更，及时的签订变更协议，在完成工程项目时，双方容易发生争议。⑩分包人不具备承包工程项目的资质，而且在施工过程中，使用不具备专业能力的农民工，这使得承包人必须承担农民工资的风险，一旦施工中出现任何问题，将会给承包人带来严重的经济损失。

二、违法分包的主要表现形式

根据我国相关的法律法规，非法分包的主要表现形式主要包括以下四种：①非法转包行为：非法转包行为主要表现在两个方面，一方面建设施工企业将承包的全部工程非法转包给他人，由其进行施工建设，另一方面建设施工企业将所承包工程分包后，没有安排相应的管理机构以及管理人员对施工现场进行管理，存在以包代管的行为。②非法分包行为：非法分包行为的表现有很多种，如根据我国相关法律规定，在没有经过业主的同意，且在总承包合同没有相关约定的情况下，承包人私自将部分工程分包给他人，被认定为违法分包行为。③挂靠分包行为：挂靠分包是指不具备工程建设项目资质的企业或个人，以具有建设资质的单位或个人的名义承包工程项目，针对这种挂靠分包行为，我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件施工法律问题的解释》明确规定通过借用具有相应的资质的其他单位名义所签订的施工合同，应将其视为无效。④指定分包行为：在我国工程项目建设市场中，普遍存在指定分包行为，指定分包行为通常是指建设单位指定特殊分包单位，并针对某项特定工作内容与其签订分包合同，这种指定分包行为存在管理难度大、安全施工组织难等问题，而且我国法律明确规定禁止建设单位实施指定分包行为。

三、违法分包法律责任分析

在工程项目建设市场中一旦出现违法分包行为，就必须承担一定的法律责任，包括行政责任、民事责任以及刑事责任，因此下面针对违法分包行为，进行法律责任分析，从而杜绝工程项目分包过程中出现违法分包行为。①行政责任分析：对于违法分包行为，国家有关行政机关根据具体情节的轻重，给予降低资质等级、责令整改以及没收非法所得等相应处罚。②民事责任分析：对于违法分包行为，根据我国相关的法律规定，应撤销所签订的合同，并返还所取得的财产，并根据实际的情况，过错方应进行相应的赔偿。③刑事责任分析：对于严重违反相关国家有关的法律规定的建筑企业以及职工，造成重大的伤亡事故以及其他严重后果，建筑企业以及职工必须承担一定的刑事责任。由此可以看出，建筑企业一旦出现违法分包行，一经发现查实，情节较轻的应承担相应的民事赔偿责任以及行政责任，情节严重的还要承担相应的刑事责任，因此在工程项目分包过程中，必须严格遵守国家的相关的法律法规，避免出现任何的违法分包行为，保证建设工程项目市场健康、稳定的运行。

四、违法分包法律风险防控措施

1.工程项目分包必须经过建设单位同意

承包人在分包工程项目时，必须经过建设单位同意，同时必须要对所有分包的单位进行资质审查，然后再将工程项目分包建设，对于承包合同中不允许分包的工程项目，承包人必须以书面形式向建设单位进行申请，征得建设单位同意后才能进行分包，否则应进行工程劳务分包，在劳务分包过程中，需要注意的是承包工程的劳务企业必须具备相应资质，同时在签订劳务分包合同时，必须符合我国相关的法律法规，避免出现劳務分包工艺材料以及设备等内容，保证劳务分包的合法性。

2.选择合格的分包人

在工程项目分包过程中，必须按照相关的法律法规，选择合格的分包人，因此必须做好以下几个方面：①严格审查分包人的主体资格。对分包人的主要资格进行审查内容，主要包括企业法人营业执照、企业机构代码证以及经营范围等，同时分包人还应向提供相关的书面材料，如授权委托的项目经理、项目经营管理负责人等。②严格审查分包人的实际施工能力。在工程项目分包之前，总承包人必须严格审查分包人的实际施工能力，包括施工机械、施工人员以及施工经验等。

3.依法签订履行分包合同

依法签订履行分包合同是工程项目顺利建设的重要保障，因此在依法签订履行分包合同时，应做好以下几个方面：①在劳务分包过程中，采购合同以及机械设备租赁合同的签订，必须以承包人的名義。②为了合理解决合同中的争议条款，在签订分包合同时，应合理选择纠纷解决管辖机构，以此保证自己的合法权益，避免给企业带来经济损失。③在分包合同中，应明确规定分包人和承包人的权利和义务，同时分包人必须服从承包人的安排，不得违背分包合同中所规定的内容，一旦出现为违反相关规定时，承包人有权向分包人提出相应警告，分包人需要立即进行整改，保证工程建设项目顺利进行。④为了加强对分包人的监管与制约，分包人必须严格履行分包合同的内容，分包人必须服从承包人的组织安排。

4.加强工程项目分包合同管理

为了保证工程项目分包合法性，首先必须建立健全合同管理机构，必须充分认识到合同管理的重要性，通过完善的合同管理制度，规范工程项目的分包行为，其次应合（下转第267页）（上接第265页）理使用合同管理信息系统，以此实现对分包合同的有效控制，尽量减少法律发生的概率，再次应加强对合同法律风险控制，加强对工程项目风险识别和评估，并制定合理的法律风险防控措施，最后应建立健全法律风险防控体系，根据相关的法律法规，制定详细业务工程流程，使工程项目分包的法律风险的防控更加的规范化、程序化以及科学化。

综上所述，工程项目分包的法律风险防控对我国建筑企业的发展具有重要意义，因此在实际工程项目分包过程中，必须选择具有相应资质的分包人，同时还要考察其实际施工能力，总承包人必须与其依法签订分包合同，并且加强对分包合同管理，降低工程项目分包法律风险的发生，避免出现违法分包、挂靠分包、非法转包以及建设单位指定分包等行为，保证工程项目建设顺利、有序的进行，从而促进我国建筑行业快速持续的发展。

参考文献：

[1]吴红燕.工程项目分包合同风险的规避和对策探讨[J].现代经济信息，2011，15：170-171.

[2]杨应胜.工程项目分包的法律风险及其防控措施[J].石油化工管理干部学院学报，2011，02：80-84.

[3]王文英.工程项目分包法律风险及防控[J].现代商业，2012，35：285-286.

[4]刘春宝.浅谈施工企业在工程分包中的法律风险防范[J].中小企业管理与科技（上旬刊），2015，01：70-72.

[5]沈文能.工程项目分包合同纠纷风险的规避和对策探讨[J].隧道建设，2006，01：99-101.