李丹

摘 要：由于风险的不确定性，风险行政超越了传统行政法的事后规制模式，转为事前预防，引发其正当性的质疑。风险预防原则作为风险行政的重要原则在此背景下被引入行政法领域。为进一步说明该原则本身的正当性，“商谈-构建范式”被提出，有效地实现了对传统“理性-工具范式”的补充。

关键词：风险社会；风险预防原则；正当性；“理性-工具范式”；“商谈-构建范式”

一、风险预防原则的提出背景

（一）风险社会

乌尔里希·贝克在《风险社会》一书中首先提出了“风险社会”这一概念，其与传统的“工业社会”相对，是现代性的特征。这一概念的提出在社会学、经济学、生态环境学、法学等不同领域均激起了广泛的回响，学者们积极运用该理论对环境保护、制度建设等研究提出新的观点。“风险行政”①是为行政法学界针对其提出的新的行政法理论。

（二）风险社会的特征

1.不确定性

风险社会给新行政法理论带来的根本性冲击即来源于其不确定性。传统行政法是一种“亡羊补牢”式的事后规制法。但是在风险社会中，风险的存在与否与影响大小都是不确定的。

2.不可逆性

仅具有不确定性的风险未必能够动摇社会根本，危险发生后积极挽回同样可以实现对人民和社会的保护，这也是传统行政法针对传统危险的主要措施。但风险社会中的风险因素引致系统的、常常是不可逆的伤害，而且这些伤害一般是不可见的。②一旦风险的可能性上升为100%，往往意味着损害已经无可挽回，其社会成本远高于对私权利的有限侵犯，危害后果不可计量。

3.全球性

风险的全球性是风险社会的重要特征，因此对风险的预防和控制也需要打破国家壁垒，进行国际协作。

二、风险预防原则的提出和争议

（一）风险预防原则的提出

总结出风险社会对行政法提出的新要求：需要在损害结果出现以前积极行政，预防风险的发生。风险社会中行政法的作为体现为“行政规制”，是一种典型的“决策于未知之中”（decision-making under uncertainty）的领域。[2][3]

通过上文举例说明的风险社会的三个特征，可以总结出风险社会对行政法提出的新要求：需要在損害结果出现以前积极行政，预防风险的发生。风险社会中行政法的作为体现为“行政规制”，是一种典型的“决策于未知之中”（decision-making under uncertainty）的领域。③

风险社会中，传统“守夜人”角色已经无法满足对行政法的要求，这一事实基本得到行政法理论的肯定。有学者认为此种情况下，首要考虑的是行政法扩张可能造成的对公民权利的侵犯，因而认为在新的背景下坚持比例原则尤为必要，必须贯彻“法无明文即禁止”的行政法控权要求。④依此思路，则每有新的风险均需重新修改或制定法律，造成司法资源的浪费；且更多情况下因风险的不确定性而无法得到授权，造成不可逆的损害后果。更多的学者从行政法原则着手，试图通过指导性原则的变化来适应新的社会背景。“风险预防原则”即在传统行政法的比例原则已经无法适用的情况下被引入行政法的风险规制理论。

（二）风险预防原则的争议

风险预防原则的提出恰当地契合了风险社会背景下对行政规制的要求，弥补了传统行政法无法应对不确定的风险的问题，最大限度地预防了不可逆损害后果发生的可能，体现了“预防胜于后悔”（better safe than sorry）[4]的思想。但基于“不确定”的风险而被提出的这一原则引发了非常大的争议。

三、风险预防原则的实践——范式重建与选择

（一）“理性—工具范式” 与“商谈-建构范式”

伊丽莎白认为在风险社会中，行政原则的范式由单纯的“理性—工具（rational-instrumental）范式向兼具“商谈—建构（deliberative-constitutional）范式”发展。风险的“不确定性”给风险规制带来的影响和调整集中表现在当社会对某个问题越难以达成共识或者主流认识，知识的不确定性越高，社会上不同群体的立场就会更具有价值的主观性。

（二）专家理性与公民参与的选择

笔者支持伊丽莎白的观点，认为二者不可偏废。但是在发生冲突的情况下，笔者认为“公众风险认知模式”更值得采纳。理由并非“少数服从多数”，而是因为法律需要得到执行。“社会心理学的研究证明，对法律制度的信任是人们服从该法律制度的心理基础，也是法律制度具有生命力的动力机制。

四、结论

风险社会的存在确凿无疑，其具体特征为不确定性、不可逆性和全球性。风险社会的到来影响到社会生活的方方面面，其在行政法领域表现为“风险行政”的出现。由于风险的不确定性，风险行政超越了传统行政的事后规制，转为事前预防，风险预防原则为其提供了理论指导。

风险预防原则的正当性基础建立在专家理性模式与公众参与模式的综合之上，其中“商谈-构建范式”作为新出现的行政范式，有效地实现了对传统“理性-工具范式”的补充。当二者发生冲突时，公民参与仍是首要的考量因素。

注释：

①参见[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，南京：译林出版社2004年版，第6-7页。

②See Vern R. Walker， “”Risk Regulation and the ‘Faces of Uncertainty”， 9 Risk 29-34 （1998）. 转引自周佑勇：《行政法专论》，北京：中国人民大学出版社2010年版，第343-344页。

③参见曾志华：《社会变迁视角下的行政权介入私权的界限研究》，载于《衡阳师范学院学报》2013年8月。

④“风险行政”这一概念笔者首见于王万华、沈岿等：《评王锡锌著<公众参与和行政过程>》，载于姜明安主编：《行政法论丛（第11卷）》，北京：法律出版社2008年版，第54-78页。

参考文献：

[1][美]蕾切尔·卡森：《寂静的春天》.吕瑞兰，李长生译.上海：上海译文出版社，2014年版.

[2][英]伊丽莎白·戴雪.《风险规制与行政宪政主义》.沈岿译.北京：法律出版社，2012年版.

[3]姜明安主编.《行政法论丛（第16卷）》.北京：法律出版社，2014年版.

[4]金自宁.《风险中的行政法》.北京：法律出版社，2014年版.