侯俣熙

摘 要：法条竞合指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。法条竞合是因法律规定出现的一种特殊竞合模式，法条竞合的类型也多样，在实务中出现法条竞合应该如何适用，都是亟待解决的问题，根据现有理论，本文通过实务工作对此问题试做论述。

关键词：法条竞合；包含交叉；处理原则

因法律的特殊规定，法条中出现一种特殊的竞合模式即法条竞合，法律的规定导致实务中在适用法律上产生了一定的争议，关于同一种行为类型是按照哪一法条进行定罪，现实中存在较大争议，理论界也说法不一，笔者从事了一段时间的实务工作，工作中也存在不少类似情况，为找到解决问题的方法，根据许多现有理论，笔者试阐述自己的观点，表述自己在实务中遇到此类问题的解决方式。

一、法条竞合的涵义

法条竞合又称法规竞合、规范竞合、法律竞合，是指由于法律对犯罪的综合规定，一个犯罪行为同时触犯数个相互存在着的整体或者部分包容关系的《刑法》分则条文，只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形。典型的如《刑法》第127条（盗窃枪支弹药罪）与第264条（盗窃罪）、第140条（生产、销售伪劣产品罪）与第141-148条（生产、销售假药、劣药等特定伪劣产品罪）、第224条（合同诈骗罪）同第266条（诈骗罪）、第266条（诈骗罪）同第279条（招摇撞骗罪）等。

从法律规定可以看出法条竞合的条款不在少数，也是实务中较为常用的条款。但尽管存在法条竞合，对于一个犯罪行为来说，只能构成一罪。为了稳、准、狠地打击犯罪分子，更好地保护国家和人民的合法权益，对法条竞合的条文如何确定罪名这一问题，颇有研究的必要。

二、法条竞合的类型

（1）特别关系：一定的刑罚法规，对其他法规处于特别关系时，依特别规定优于普通规定的原则，此时仅适用特别规定，内有两种情况：一为普通刑法和特别刑法的关系；二为普通刑法本身上的特别关系。

（2）补充关系：基本的法条与其补充的法条竞合时，依基本规定优于补充规定的原则，只应受基本规定的支配。

（3）吸收关系：乃一犯罪事实之内涵，当然包含另一犯罪事实之内涵者，则后者已包含于前者，故为前者所吸收。吸收之情形如下：①实害行为吸收危险行为。例如行为人以加害生命恐吓他人，而该当于恐吓罪，其后，果真将他人杀害，则又该当于杀人罪，此时仅论以杀人罪即为已足。②高度行为吸收低度行为。例如既遂罪吸收阴谋、预备、未遂罪。在共犯则正犯吸收从犯、教唆犯，教唆犯吸收从犯。又重行为吸收轻行为，例如伪造货币行为吸收行使伪造货币行为。③必然附随行为之吸收。例如伪造文书、有价证券罪吸收伪造印章、印文罪。

（4）择一关系：不得两立的两个刑罚规定，只能适用其一，而排斥他者，例如为他人处理事务，意图为自己利益而为违背其任务的行为之背信罪，与意图为自己不法所有，侵占自己持有他人财物之侵占罪，由于侵占行为当然含有背信的性质，则如该行为已合于侵占之具体规定时，只能择侵占罪处罚。德、日学界多数倾向于否认择一关系之存在，但是台湾的刑法学界因认为择一关系乃不属于特别关系、补充或吸收关系，但仍同时有数法条可兹适用之际，依刑法立法之目的而选择其一最适当者加以适用，以免有一罪两罚之不合理现象，故仍多持肯定见解者。

三、法条竞合的处理原则

1.存在争议的原因

在实务中困扰法律工作者的难题就是对出现法条竞合情况下的处理原则问题，因为我国法律在制定特殊法条的时候出现了轻法定刑的现象，而在国外的刑事立法中，特别关系存在两种类型：一是基本类型与加重类型；二是基本类型与减轻类型。不仅如此，加重类型必然是违法加重或者责任加重乃至二者均加重；减轻类型也必然是违法减轻或者责任减轻乃至二者均减轻。所以在德国、日本立法完全是按照罪刑相适应原则设置特别法条的。

重法论的学者如张明楷教授认为：“我国刑法分则设置特别法基本上是没有‘章法的，存在特别法条原本应当规定重法定刑实际上却规定了轻法定刑的现象”。

但周光权教授不认同张明楷教授的观点，认为我国刑法设置并非没有章法，只是因为特别法所规范的行为比较常见，而且一般犯罪数额较大，如果起行点较低会扩大打击面。

有的学者批评重法论的“没有章法的特别法惟轻”，认为我国的立法是一种典型的立法，也就是一种大多数的立法，考虑的一般正义要求，能够使多数案件时公平合理的，即使个别案件存在放纵犯罪的情形，也是符合刑法的制定理论和效果的，刑法本身就是最为严厉的处罚，只有达到一定的标准才适宜动用刑法的威慑力，只要对多数人产生威慑力就起到了刑法的作用，刑法不是面面俱到，典型立法也优于特别立法。

2.不同学者的处理原则

张明楷教授认为，一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，应依具体情况与法律規定，分别适用特别法条优于普通法条、重法条优于轻法条的原则。在法律明文规定按重罪定罪量刑和法律虽然没有明文规定按普通法条规定定罪量刑，但对此也没作禁止性规定，而且按特别法条定罪明显不能做到罪行相适应时，按照重法条优于轻法条的原则定罪量刑。

不赞成重法论的学者认为不论何种情形，均应坚持特别法条优先，因为特别法条的效力始终要优先于普通法条，因为它们的效力不是由法条的轻重来决定的，特别法条是因适应时代的变化和大众的观念改变而制定的，其具有存在的意义，特别法条轻于普通法条在法理上是可以存在的，对于制定法律的人来说，其必要经过各种复杂的考量，如果随便适用不同原则，很同意使特别法条丧失其制定的意义，与立法者的精神相违背。

笔者认为二者的观点在实践中都存在其适用的空间，但在实践中也存在其理论的漏洞，也是二者相互之间无法说服对方的原因，例如，诈骗罪5000元入刑，合同诈骗罪20000元入刑，那么很多学者认为同样是诈骗，如果采用合同的方式即使诈骗了5000元则不够罪，而采用普通的方式则要受刑法的处罚，这是一种不公平。所以无论采用何种适用原则总会出现不公平的现象，笔者认为这必然是法律规定中出现的漏洞，而非有的学者所说的法律规定没有任何不适宜，笔者认为当特别法与普通法存在包容关系时，除法律另有规定应该严格适用特别法优于普通法，这时特别法是严格的从普通法中分离出来的，如果采用重法优于轻法的原则有可能导致特别法的完全架空，不符合法律规定的本意。当特别法与普通法存在交叉关系时，笔者认为这并不是真正意义上的特别法与普通法，即使适用重法优于轻法的原则也不可能导致法条的架空，因此此种情况笔者认为并不排斥重法优于轻法原则的适用。