侯文琴

[摘要]家长虐待小孩、老师虐待学生现象的层出不穷不得不引起我们的重视。虐待不仅对儿童身体造成巨大伤害，精神上更是留下难以抹去的阴影，儿童权益的保护迫在眉睫。该文分析我国法律对儿童保护的现状及存在的一些问题，并对刑法修正案（九）草案中虐待罪修改进行辩证分析，为完善刑法对儿童的保护提出几点建议。

[关键词]虐待儿童；虐待罪；严格执法；规范量刑

[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2015）14-0087-02

网络上频频曝出的虐待儿童致伤、致残、致死的案件，让我们突然惊醒。安徽省芜湖市镜湖区一名小女孩长期遭受亲生父亲和继母的毒打。惠州博罗5岁女童，仅因“调皮”，母亲狠下毒手。这些令人发指的行为，不得不引起我们的重视。形成这些反伦理反社会的现象的原因绝不是单一的。对受虐儿童的救济也应是多种方式相结合，多部门协调解决。本文仅从刑法对虐待儿童行为的规制着手。

一、我国刑法规制虐童行为存在的问题

在刑法和相关司法解释中并未对虐待有明确的界定，学者也是各抒己见。实践中多是参照《婚姻法解释一》中对虐待的定义。《婚姻法解释一》第一条规定：“‘家庭暴力，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待”。虐待行为要达到情节恶劣才构成虐待罪。而虐待情节是否恶劣，在我国司法实践中主要根据虐待持续时间、虐待次数、虐待方式等来认定。家庭暴力要构成虐待必须具备持续性和经常性两个特征。而持续性就是从暴力持续的时间来判定，经常性是从暴力的次数来判定，这样一般虐待行为就已经要考虑时间和次数。如果虐待行为要构成虐待罪就要在一般虐待行为的基础上再考虑持续性和经常性，这无疑加高了虐童人刑的标准。

虐待罪将施虐主体界定为家庭成员，家庭成员这一概念的明确界定对虐待儿童行为是否触犯刑法有决定性的意义。传统上对于家庭成员的范围以婚姻关系、血缘关系、收养关系为基础，那些被老师、保姆等传统家庭成员外的人虐待的儿童的权益不能得到保护。《刑法》第260条第三款规定：“第一款罪，告诉的才处理”。很多受虐儿童还是无民事行为能力人根本不懂得依靠法律来保护自己，再是根据民法的规定，一般施虐者又是小孩的监护人和法定代理人，不可能起诉自己。即便是邻居、近亲属发现了有虐待小孩的情况，基于“各人自扫门前雪，莫管他人瓦上霜”的想法也不会向法院告诉。贝卡利亚在《论犯罪与刑法》中写道：“仁慈是立法者的美德，不是执法者的美德”。实践中除了被媒体报道出来的影响重大的案件进入司法程序外，很多虐待案件都是以行政处罚或是调解结案，很难进入到司法程序。进入到司法程序的虐待案件，法院基于“人道主义”判处的刑罚也较轻。可以说司法上的“仁慈”一定程度上认可了虐待小孩的行为，滋生了更多虐童犯罪。

二、对《刑法修正案（九）（草案）》中虐待罪修改的辨析

对于虐童行为是否应单独入罪。目前主要有两种观点：一种观点认为，《刑法》应增设单独的虐待儿童罪。第二种观点认为，无需独立增设“虐童罪”，而是修改虐待罪的构成要件。笔者赞成第二种观点。《刑（九）（草案）》第十七条规定：将刑法第二百六十条第三款修改为：“第一款罪，告诉的才处理，但被虐待的人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。”第十八条规定：在刑法第二百六十条后增加一条，作为第二百六十条之一：“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。可见，立法者采取了第二种观点。

（一）虐待罪修改对惩治虐童行为的积极意义

草案规定受虐待者在受到强制、威吓等没有能力告诉的情况下，虐待案件为公诉案件。不论是在家庭还是社会环境中儿童总是处于弱势地位，在受到虐待后通常不会主动告知，他们大都默默承受。即便案件被媒体曝光，社会大众要求严惩施虐者，司法机关也会因为是自诉案件而手足无措。虐童案件一旦转变为公诉案件，由检察机关直接起诉，有效避免了受虐儿童不起诉就不能追究施虐者法律责任的尴尬局面。此外，草案规定，对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。此项规定拓宽了虐待罪的规制范围，虐待罪主体不局限于家庭成员之间。负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护者都可以追究刑事责任。保姆虐待孩子、老师虐待学生、医疗机构虐待患者没有造成轻伤以上后果不会再无法可依了。

（二）虐待罪条文修改设计对惩治虐童行为存在的不足分析

草案第十八条规定，在刑法第二百六十条后增加一条，作为第二百六十条之一。260条之一中的施虐主体与260条第一款的施虐主体是交叉关系还是补充关系？两者关系不同涉及量刑不同。若两者为补充关系：即260条之一规制主体仅为非传统家庭成员并负有监护、看护职责的人。比如，医生、老师、保姆、师傅等。根据条文这类主体虐待儿童构成虐待罪法定刑是3年以下有期或者拘役。而根据260条第一款家庭成员虐待儿童法定刑是2年以下有期、拘役或管制。同一行为因为主体不同在刑罚上相区别，这与法律面前人人平等的原则是否相违背；若两者为交叉关系：即260条之一中的施虐主体为家庭成员和非家庭成员负有监护、看护职责的人。根据260条之一的规定，对儿童负有监护、看护职责的人（包括家庭成员和非家庭成员）虐待儿童构成虐待罪的法定刑为3年以下有期或者拘役。那么家庭成员虐待列举类型外的人的虐待行为，根据260条第一款规定，法定刑为2年以下有期徒刑、拘役或者管制。例如，丈夫虐待妻子构成虐待罪法定刑为2年以下有期徒刑、拘役或者管制。父母虐待儿童的法定刑则是3年以下有期或者拘役。虐待对象不同法定刑不同。所以，应明确260条之一规制主体是否包括家庭成员。endprint

三、对刑法规制虐童行为的几点建议

（一）明确虐待内涵，放宽入罪标准

对虐待儿童行为进行刑法规制，首先必须明确虐待的含义，虐待的种类才能判断某个行为是不是刑法上的虐待行为。美国联邦法律将“虐待儿童”定义为：“任何行为或父母以及照管人非能行为导致儿童的死亡、儿童身体和感情的受伤、儿童受到性虐待或盘剥；任何行为或非能行为导致对儿童造成严重伤害的可能。”日本2000年颁布的《防止虐待儿童法》将虐待儿童分为身体虐待、性虐待、疏忽照顾和情感虐待四类。在其他一些国家也有对虐待儿童的专门定义和分类。在我国，尽管一些学者对虐待行为有过界定及分类，但在法律上并没有虐待的专门定义和分类。在现实生活中虐待方式多种多样，有身体上的暴力殴打还有精神上的忽视，有作为方式也有不作为方式。在虐待儿童没有单独立法的背景下，我们更应该明确界定虐待罪的内涵，肯定精神虐待，才能更好保护受虐儿童的权益。前面论述的虐待的高标准性也使得司法实践上一般不把虐待作为犯罪处理，笔者建议适当放宽入罪标准。

（二）严格按照法律定罪量刑，抵制轻刑化

司法实践中对于一般虐童案件都以调解结案，严重一点的多是行政处罚，虐待案件很难进入到司法程序。这会让那些施虐者不能正确认识自己行为的性质及危害，意识不到他们的虐待行为伤害了孩子的平等生活权和人身权利。子女是自在地自由的，而他们的生命则是仅仅体现这种自由的直接定在，他们不是物体，既不属于别人，也不属于父母。虐待儿童现象层出不穷不是简单的重刑就可以杜绝的，关键还在于执法必严。“良法”也需要“善治”。十八届四中全会提出，法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。虐童行为是有法可依的，只是需要有法必依。法律应当是铁面无私的，每一具体案件中的执法者也应当是铁面无私的。

（三）明确条文关系，规范量刑

刑法条文是刑法规范的基本单位，是研究刑法规范的基础。同时是司法量刑比照的依据。刑法条文是对刑法规范所做的带有技术性的文字表述。刑法条文设置的合理性、科学性是量刑均衡的前提。《刑九（草案）》第十八条规定的260条之一是否包括家庭成员就应该明确，避免出现相同行为不同量刑的情况发生。此外，260条之一与260条逻辑上什么关系值得研究。刑法规范中条文划分为条、款、项几个层次。260条之一是单独的一条还是260条的一款？纵观整部刑法规范，共有23次使用到“之一”，两次使用了“之二”，其中177条之一、185条之一和253条之一下面有第一款和第二款。那么，多少条之一就不应该是该条的一款。笔者认为将260条之一看作单独的一条更合适。那么260条之一与260条就应该是并列关系，260条之一是否适用260条的第二款第三款？立法的初衷相信是适用的，只是这种“之一”的立法模式在刑法规范中不尽相同。刑法条文设置合理才更有利于司法的公正。

参考文献：

[1]姜波，焦富勇.《虐待儿童防止法》及统计儿童虐待事件的意义[J].中国妇幼健康研究，2007（2）：147.

[2]黑格尔.法哲学原理[M].北京：商务印书馆，2013：188.

[3]贝卡利亚.论犯罪与刑法[M].北京：中国法制出版社，2009：72-73.

（责任编辑：封丽萍）endprint