马书振　潘美全

内容摘要：民事检察监督制度是保障民事诉讼活动公正的一项重要制度。但是，对于民事检察监督这种公权介入私权的诉讼模式，在法学理论界和司法实践中均是褒贬不一，争论激烈。尤其是检察机关依职权监督的方式由于无论是在理论研究方面还是立法方面都存在不成熟、过于原则化的弊端，这严重影响了民事检察监督制度在我国民事诉讼活动中的具体实施。本文试图对检察机关依职权的监督机制进行梳理和反思，就如何更好地发挥检察监督权力展开探讨，企盼对我国民事检察监督制度的完善有所裨益。

关键词：检察权 民事诉讼模式 依职权监督

现行《人民检察院民事诉讼监督规则》规定了检察机关民事诉讼监督案件的来源包括三类，一是当事人申请监督；二是当事人以外的公民、法人和其他组织控告、举报；三是人民检察院依职权发现。对于第一类、第二类案源基本不存在争议，似乎更符合民事诉讼中当事人意思自治、私权至上的理念。但是，对于第三类案源却颇有争议，争议的焦点并非弱化检察监督，而是如何实现个人利益和公共利益的统一，如何平衡当事人申请监督与依职权监督的关系，如何更好地保持诉讼架构的稳定。

一、依职权监督的理论基础和监督方式

（一）理论依据：列宁的法律监督理论

权力制衡、以权制权是法治建设的核心，民事检察监督便是来源于权力制约权力的机构设置逻辑。现实中，不管是《宪法》还是《民事诉讼法》均已确立了“实践以检察权制约审判权”的模式。那么，民事检察监督作为检察权的组成部分，检察权的性质必然决定了民事检察监督的属性。我国检察权的理论依据来源于列宁的法律监督理论，即、“使法律监督权从一般国家权力中分离出来，成为继立法权、行政权、司法权之外的第四种相对独立的国家权力。[1]任何一种权力的行使都有其特定的模式或者规范。[1]检察权作为一种法律监督权也需要合法、合理的操作规程才能发挥其应有的作用，既不能缺位亦不能越位。

（二）监督方式：恰当配置、科学实施

至于民事检察监督在《民事诉讼法》中规定的方式，有学者认为其是一种国家干预模式。[2]即在职权主义模式下，民事检察监督作为一种国家公权力介入民事诉讼领域，与法院审判权一起对当事人诉权进行干预。不管何种介入模式，其目的都是启动对民事案件的再次审查处理。人民检察院作为启动的主体之一，其依职权主动介入的模式必须恰当配置、科学实施，必须严格遵守《民事诉讼法》的规定。

《人民检察院民事诉讼监督规则》限定了人民检察院依职权监督的案件有三类：损害国家利益或者社会公共利益的；审判、执行人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为的；依照有关规定需要人民检察院跟进监督的。笔者认为，民事检察监督虽是对民事诉讼活动的全面监督，但仍应保持谦抑性。以当事人申请为主，检察机关依职权监督为辅，尊重民事诉讼活动的基本原则，只在当事人私权影响到公共利益的时候再主动介入民事诉讼活动。

二、依职权监督运行中存在的问题

（一）依职权监督争议的焦点问题

如前文所述，现行《人民检察院民事诉讼监督规则》规定的检察机关民事诉讼监督案件的三类案源中，第一类和第二类案源基本不存在争议，似乎更符合民事诉讼中当事人意思自治、私权至上的理念。对于第三类案源却颇有争议，主要诟病在于检察机关依职权主动进行民事检察监督妨害了审判独立，妨害了当事人的处分权，妨害了诉讼结构的平衡。但是我们必须看到，民事诉讼活动中追求个人利益最大化不可避免的会与社会公共利益、国家利益发生冲突。检察机关对人民法院的民事检察监督的目的就是为了维护司法的公正和公共利益的不受损害。因此，争议的焦点并非弱化检察监督，而是如何实现个人利益和公共利益的统一，如何平衡当事人申请监督与依职权监督的关系，如何保持诉讼架构的稳定。个人利益与公共利益应该是相互统一的关系，在维护司法公正、社会公共利益的同时，个人利益也应得到最大限度的保护，在保护个人利益时，也不能损害公共利益。

（二）民事訴讼模式的转化问题

从检察权的发展历史可以看出，民事检察监督经历了一个起伏的过程，从最开始的全面监督甚至可以代为起诉、参与诉讼到被废除，又到如今的以抗诉为主的多元化监督模式。这一发展轨迹隐藏的最根本的原因是我国民事诉讼模式的转换。所以，从本质上说，民事检察监督运行中出现的问题都是因对诉讼模式抉择的理念差异。德国法学家拉德布鲁赫指出：“如果将法律理解为社会生活的形式，那么“作为形式的法律”的程序法，则是这种形式的形式，它如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。”[3]所以说，程序法和社会生活息息相关，影响着人们生活和国家发展的方方面面，这也体现当事人私权利的维护。新中国成立以来，尤其是改革开放以来，我国经济、社会发生了翻天覆地的变化。扎根于高度集中的计划经济和集权政治体制中的职权主义模式已然不能适应当前社会的新要求。在民事诉讼纠纷的解决机制上减少公权力的干预，充分尊重当事人的意愿，建立与市场经济相适应的司法救济制度的呼声也越来越高。在诉讼模式的选择上也出现了大陆型当事人主义、和谐主义、协同主义等不同的观点。但是，我们也必须清楚的认识到：任何一种制度的选择都离不开本国的历史渊源和现实国情。

（三）民事诉讼模式的选择问题

本文认为，诉讼模式选择之根本在于如何划分公权力与当事人私权利在民事诉讼中的职能分工而不是绝对化某一种模式。具体来说，对民事检察监督持消极态度的一个重要论据就是检察机关依职权监督是对当事人私权的干预。本文认为，这一观点站不住脚。首先，不管是当事人申请还是检察机关主动依职权监督，都是一种启动方式，目的在于启动对案件的再审或再次审查程序，以纠正错误的裁判或行为。只要合理配置启动权限，完全可以在检察机关依职权监督与当事人申请之间找到一个合理的平衡点。其次，有观点认为检察权主动介入会导致诉讼结构失衡。笔者认为，任何一种权力的行使必然会牵扯到个人利益，但我们应动态地看待民事检察监督权的行使。从表面上看，民事检察监督的过程和结果确实是有利于某一方当事人的。但是，立法设立这一制度的目的不仅仅是对个案当事人利益的保护，更重要的是为了有效制约法院的司法权，从而实现诉讼的公平正义。[4]不论是修改后的《民事诉讼法》还是《民事诉讼监督规则》，都对民事检察监督权的运行设定了一定的要求。例如《民事诉讼法》第209条中对当事人向检察机关申请再审检察建议及抗诉设定了一个前置程序，即必须先向法院申请再审，在符合本条规定的三种再审情况之一时才可以转而向检察机关申请监督。此举一方面是督促当事人及时行使权利，另一方面亦要求检察机关保持谦抑态度，不能鼓励当事人放弃法院的自我纠正程序而直接干预生效裁判。最后，《民事诉讼监督规则》亦规定了检察机关依职权监督限于三种案件类型，不能随意扩权，这也体现了对当事人私权力的维护。

三、依职权监督机制的完善

“任何利益间的冲突，都存在选择的一般性原则。当发生利益之间的矛盾冲突时，或者由此产生了的权衡与选择的问题时，为获得某种利益或者肯定某种事物、行为的价值，就要放弃或否定与之对立的另一些权益或价值。”[5]本文认为，民事检察监督权介入民事诉讼领域，一方面要保持自己“法律监督权”的本质，在对民事诉讼活动的公权监督上不能退位；另一方面也要遵循民事诉讼的原则，不能因检察监督而造成诉讼结构的失衡。

（一）合理设定依职权监督的案件范围

《民事诉讼监督规则》设定了三类案件可依职权主动监督。本文赞同此规定，但在实践中要严格把握，并不是所有涉及国有利益、社会公共利益的案件都可以依职权启动程序。举例说明：笔者办理的甲某与乙公司项目部（乙公司系国有企业，乙公司项目部是其下属分支机构）民间借贷纠纷一案，双方达成了一笔近300万的借条，通过法院调解方式予以确认并进入执行程序后乙公司项目部无还款能力，法院追加乙公司为被执行人。此案件涉及甲某和乙公司项目部负责人虚假调解侵害国有资产的嫌疑。对于该调解书的监督存在两种方式，一是案件当事人申请再审，包括甲某、乙公司项目部以及乙公司；二是检察机关以涉及国家利益为由依职权主动监督。我们采取了前一种方式，建议乙公司首先向法院提出主张，在法院不作为的前提下，依照乙公司的申请受理该案。假设该案各当事人均怠于行使权利，既不向法院提出再审申请，又不向检察机关申请监督，那么检察机关应当主动依职权介入，监督法院调解程序是否存在违法情况，监督有关人员是否存在犯罪情况。

（二）合理把握依职权监督的方式

检察机关在依职权调查案件事实时，必须遵循基本的民事举证责任分配原则，不能替代当事人承担举证的责任。确需调查核实时，也应注意按照提出检察建议或者抗诉的需要了解必要的信息，不能将调查核实权理解为类似自侦案件中的侦查权，应尊重并保护民事诉讼当事人的合法权益，特别是对于涉及个人隐私、商业秘密、信息安全等事项，更要依法行事，严格遵守相关规定。例如，上述案例中，甲某与乙公司项目部在庭审时并没有明显的抗辩即达成调解协议。但是，民间借贷合同为实践性合同，出借人和借款人之间不仅要达成货币借用合意，还必须实际给付借款才能生效。因此，查明该笔借款是否实际给付是审理该案的前提和基础。由于法官并未查明该事实，仅依当事人自认即判令乙公司项目部偿还借款，所以此案确有调查核实之必要。检察机关通过调查，发现该笔近300万元的借款并未实际支付，亦即该借贷关系并未生效。因此，法院调解书认定的基本事实缺乏证据证明。据此，检察机关依法向法院发出再审检察建议。

民事检察监督工作的深入发展要求我们在实施监督的过程中不断探索其最佳的运行机制。这是强化法律监督力度，有效推进司法公正，提高司法公信力，保障司法权威的必然要求，也是贯彻依法治国方略的内在要求。[6]检察机关在依职权监督的过程中只要张弛有度，找准职能定位就能最大程度地保证民事检察监督的正当性。

（三）不断更新依职权监督的理论基础

通过改革开放以来的社会政治经济的全面发展，司法改革不断推进，人民群众法律意识也不断增强，我国市场经济发展已经达到了相当高的程度，人民的“权利”观念日渐增强，对于计划经济时代下的“干预私权”的思想已有所认清。因此一方面民事检察监督制度的理论基础“干预学说”已经有所动摇和改变，另一方面国外发达国家普遍采纳的“公益学说”的合理性也逐渐被承认和推崇。我国民事检察监督制度的发展和改革应当顺应国际潮流、更新理论认识，摒弃“干预”理论，减少和弱化对私权领域的过度干预，逐步吸收“公益学说”，将检察监督反限于对公共权益的有力保护。[7]

注释：

[1]参见王桂五：《列宁法律监督理论研究》，载《检察理论研究》1993年第4期。

[2]参见汤维建：《我国民事检察监督模式的定位与完善》，载《国家检察官学院学报》2007年第1期。

[3]参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第120页。

[4]参见张晋红：《关于取消和弱化民事抗诉制度理由之商榷》，中国检察出版社2004年版，第37-38页。

[5]参见宋英辉：《刑事诉讼原理导读》，法律出版社2003版，第118页。

[6]參见韩善宏：《民事检察监督法律制度实证研究》，山东大学2012年硕士论文，第12页。

[7]参见浦亮：《论民事检察监督权之扩张与谦抑——兼评<新民诉法>对检察监督制度的修改》，载《法制博览》2015年第5期。