赵星　胡宗金

摘要：过失注意义务的判断标准历来存在主观说与客观说之争。主观说以行为人的主观认识为标准认定注意义务的有无，这容易导致在主观上谨慎，具备较高知识的人比在主观上马虎大意，认识水平低的人更容易入罪，这在一定程度上打击了先进、保护了落后；客观说有其合理性，但是，它在保护了先进的同时，仍然还是“鼓励”了落后。在确定注意义务的认识标准时，应当以角色分工理论为标准加以确定，一方面打击落后，另一方面保护先进。同时，借助角色分工理论，传统理论中“平均人”、“一般人”这样的抽象概念可以被客观、明确地加以厘定。

关键词：风险社会；注意义务；角色分工；一般路径

中图分类号：D924.11

文献标识码：A

文章编号：1003-854X（2015）02-0137-05

在进入风险社会之后，大量事故的出现极大地改变了传统犯罪的特点，也改变了人们对犯罪的认知。刑法对于风险社会这一全新的社会现象做出的反应主要体现在过失犯罪之中。刑法理论通过扩充和完善过失犯罪的成立要件和处罚方式，对风险社会中的诸多风险进行了调节和控制。近年来，过失犯罪在我国立法过程中受到了足够的重视，大量新型过失犯罪构成要件被写入刑法典之中。但是，由于刑法理论固守传统的偏见，认为过失犯罪是故意犯罪的附属和低级形态，只要类比故意犯罪就可以解决过失犯罪的问题。因此，我国目前对过失理论的研究基本上还处于起步阶段。

一、当前注意义务认识标准理论存在的问题

关于注意义务的认识标准在学界中历来多有争议，在理论上主要存在着以社会一般人为标准的客观说，以行为人的能力为基准的主观说，以及以行为人的能力为基准，但如果行为人的能力超过平均人的能力的场合，以平均人的能力作为上限的折中说之间的对立。

客观说的代表日本刑法学者大谷实教授将注意义务分为“客观的注意义务”和“主观的注意义务”。他认为，客观注意义务的标准是社会一般人标准，而主观注意义务的认识标准是行为人标准。我们认为这种观点存在一定的问题。将注意义务区分为主观、客观两个方面是没有现实依据和实际效果的。大谷实认为，客观的注意义务是为避免结果而在社会生活中所必要的注意，然后，他在客观注意义务的标准上主张客观的“一般人标准”：同样的逻辑得出主观注意义务的标准则是“行为人标准”。以标准是否客观定义主、客观注意义务，然后又在主、客观注意义务的有无上采用该标准，这显然是一种循环论证。此外，因为过失犯罪的注意义务包括预见义务和避免义务，预见义务更多强调行为的主观方面（因此，注重预见义务的旧过失论将过失作为责任要件），结果避免义务侧重于行为的客观方面（所以，注重避免义务的新过失论将过失放在构成要件和违法性领域进行考察）。因此，此种分类方法是为了分类而分类，将注意义务概念本身做主观和客观上的区分显得没有实际作用。

主观说以行为人的认识能力为标准，只有在行为人违反了应该具有认识可能性的义务才进行处罚，这在一定程度上满足了责任主义的要求，但是，主观说存在的重大问题在于来自刑事政策的挑战。主观说只是以行为人的认识能力为标准认定注意义务的有无，这容易导致一些问题。具体而言，这会导致在主观上谨慎，知识水平高的人比主观上马虎大意，认识能力差的人更容易入罪，在一定程度上打击了先进、保护了落后。为了弥补这一理论缺陷，部分学者吸收了主观说中的合理因素，对主观说进行了改造。形成了所谓的“折中说”。折中说认为注意义务的判断应该以行为人的能力为基准，但如果行为人的能力超过平均人能力的场合，应以平均人的能力作为上限。这种观点与单纯的主观说相比，具有很大的进步。它在保护责任原则的基础上，对于能力高出社会同行业一般水平的行为人，以社会一般人的标准作为上限，实现了责任原则和“保护先进”目的的结合。

但是，折中说也并不完美。因为它在保护了先进的同时，仍然还是“鼓励”了落后。这种做法在涉及公害领域时会产生重大的问题。比如，某企业在知识水平或者资金上有欠缺，导致基础设施落后，其检测和认识水平显然低于行业的标准，对于明显不符合行业标准的错误无法发觉，最终导致了严重的社会危害结果。根据折中说的观点（此时，因为行为人的注意能力并没有超过平均人，所以，仍然适用行为人标准），行为人因为不具备注意义务而无法入罪，这显然是与保护社会重大法益的刑事政策背道而驰。

风险社会中的一些新型案件，比如环境污染，食品、药品违规生产，交通肇事，传染病监管失职等案件，影响范围广，持续时间长，社会危害性大。但是，在社会生活中，以上述事物为犯罪对象的业务上的犯罪行为，多表现为过失犯罪，因此，如何处理风险社会给刑法学（过失犯罪）提出的这一重大实践问题，如何改造过失犯罪理论使之较好地回应这一时代现象，考验着刑法学界的能力和智慧。毫无疑问的是，在与业务有关的过失犯罪中，为了实现对于重大法益的保护，在犯罪的认定过程中应该适用比一般犯罪行为更加严格的标准，具体反映到注意义务的认定标准中，应该使用社会一般人的客观标准作为认定是否具备注意义务的标准。

其实，上述“折中说”已经具备了某种客观性。其客观性体现在当行为人的认识标准高于社会平均标准时，仍然以社会平均标准认定注意义务的有无。这是在现实刑事政策压力下，刑法理论（责任原则）不得不做出的妥协。客观说只不过是在此基础之上，鉴于业务过失犯罪和监督过失犯罪的特点，做出的更进一步的调整。客观说主张在业务过失与监督过失犯罪中，即使行为人的认识水平低于社会一般标准，仍然要按社会一般标准认定。这就是说，社会不但鼓励先进而且同时还打击落后，很显然在危害性巨大且后续连锁反应不确定的过失案件中适用“打击落后”的规定，在刑事政策上是不存在问题的。这符合了在风险社会下社会大众迫切期望刑法能够发挥独特作用的呼声。

但是，客观说却也不得不面临一个理论上的责难：客观说有侵害责任原则的嫌疑。刑法理论中的责任原则，从来不是从严格意义上而言的，责任原则也不是绝对的和不可变更的，它应该根据现实的需要在一定幅度内进行变动。另外，客观说只是以社会一般人的注意能力为标准认定注意义务的有无，这与只要结果发生就处罚的绝对责任和严格责任有着根本的不同。批评者们只是看到客观说对于低于社会标准的行为人的打击，却没有看到对于高于社会一般人标准的保护。社会中的个人完全有可能、有机会通过自身的努力达到社会的平均标准，而不应该是社会普通大众为粗心大意、不谨慎的行为人买单。同时，客观说并非适用于一切领域，而是仅仅存在于业务过失和监督过失这两大类案件之中。在现实中，此类案件的犯罪主体一般而言多为单位和应该具有相应能力的监管者，单位的能力不像自然人那样受到很多先天因素或社会因素的制约，单位完全可以通过后天的有效运营和管理将管控能力提高到社会（行业）平均水平以上；在监督过失犯罪中。这个道理就更容易说明，监管者存在的作用和意义就是及时地发现风险，并有效地控制风险。也就是说，在上述两类主体中，很少会出现其能力低于社会（行业）平均能力的情况，同时，低于平均能力的行为人或者单位恰恰是需要法律进行规范或打击的。

二、过失犯罪的特殊结构制约着对注意义务的认识

现代刑法逐渐发现了过失犯罪不同于故意犯罪的特殊结构，并且力求使用一套与故意犯罪完全不同的理论来研究过失犯罪的问题，过失犯罪正在逐步走出故意犯罪的“阴影”，迎来自己独特的构成体系和研究方法。早在十多年前，我国就有学者主张，“过失不是故意的减轻或者低级形式。而是与故意本质不同的两件事，过失犯罪是一种完全不同于故意犯罪的独立刑事可罚行为，它在构成要件、违法性与责任内容上具有完全不同于故意犯罪的体系”。但是，到目前为止，我国刑法理论在过失犯罪上仍然坚持着过失犯罪和故意犯罪一脉相承的体系，虽然如客观归责等相关德国日本刑法理论在我国获得了较为广泛地探讨，但是，现在我国大陆地区还没有教科书系统使用相关理论解决过失犯罪的基础理论问题，这在一定程度上导致了我国对于过失犯罪研究的不深入。我们认为，过失犯罪存在着不同于故意犯罪的结构。

首先，过失犯的构成要件相对于故意犯的构成要件而言具有不完备的性质。之所以导致过失犯罪在构成要件上呈现开放性和不完备性，主要是因为过失犯的核心——注意义务具有很强的规范性，注意义务在法规上表示的内容极为抽象，其具体内容又较为多样，在形式上无法明确注意义务的内涵和范围，注意义务的有无只能由法官根据具体的情形进行判断。在日本和我国台湾地区，对注意义务的规定远远超出了一般安全管理规范的范围。业务上的注意义务除了法令所规定的以外，也可以是习惯上或法理上所承认的，仅仅遵守了行政的取缔规则，尚不能说对其业务尽了力，即使对方存在过失，既然自己违反业务上的注意义务，就应该负担罪责。对注意义务是否可以定型研究，或者说，注意义务是否具有客观性，对这一观点的不同理解构成了旧过失论和新过失论的差异。旧过失论认为注意义务不适于作定型判断，注意义务在实定法上无法定型化地表示出来，所以，对于客观注意义务只能进行具体地判断；而新过失论则认为过失犯罪是对基准行为的违反，虽然无法在法条上进行完备的规定，但是，该基准行为却是客观的。正是由于客观注意义务具有一般性与客观性的观念被法官所接受，过失犯构成要件的类型化才成为可能。

其次。过失心态在结构上具有和故意心态不同的构造。故意心态在自然科学（心理学）上是存在的，可以将其分为认识因素和意志因素分别研究，但是过失心理在心理学上却是一种单纯的“无”，对于过失的谴责就只能在规范意义或价值意义上进行。由于两种责任形式在内涵上的这种根本差异，使得将二者放在一个模式下进行研究必然会出现问题。不管是过于自信的过失还是疏忽大意的过失，在意志因素上，都是不愿意发生危害社会的结果，否则就构成了故意犯罪。“自信”和“疏忽”不应该是一种意志因素（我国刑法主流理论将“自信”和“疏忽”认为是过失的意志因素）而是对于没有产生“应该产生避免认识”这一现象原因的具体分析和解释。在意志因素上只有愿意不愿意，追求不追求之分，意志因素上的这种差距是过失犯罪和故意犯罪在主观心态上最重要的区别；在认识因素上，具备过失心态的行为人都是没有认识到危害结果的发生，因为一旦认识到危害结果的发生，行为人若出于其他原因继续行为，在主观心态上就是和间接故意的认识因素一样。台湾地区学者也认为，只要行为人对于不法事实有认识却又去做，就成立故意，“有认识的过失”在事实上是不存在的。所以。犯罪过失就是没有认识到危害社会结果的发生，并且也不希望、不愿意该结果发生的心理态度。但是，如果过失的本质仅仅在于认识因素和意志因素的缺乏，仅仅因为在缺乏上述心理而造成严重社会结果就此处罚行为人，那么，过失犯罪就无法与意外事件进行区分。刑法也就陷入了结果责任。在过失犯的场合不是单纯因为行为人对犯罪事实没有认识而受罚，而是因为在当时的情况下，行为人只要稍微注意一下，就能够对犯罪事实有认识和预见，在认识和预见的基础上，就有机会意识到自己行为的违法性，进而形成反对动机，避免犯罪结果的发生。所以，过失的成立首先需要行为人对于危害结果存在注意义务。过失是对于注意义务的违反，这种对注意义务的违反（没有认识到危害结果的发生）是有一定特殊原因的，原因可以具体体现和归结为行为人在心理上“过于自信”或者“疏忽大意”，也就是说，疏忽大意的过失和过于自信的过失不是在过失程度上所进行的划分。而是依据行为人之所以没有形成认识的原因所做的划分。

很多人会质疑我们提出的犯罪过失在认识因素上都是“没有认识”的这一观点，因为根据主流意见，过于自信的过失是预见到了危害社会的结果，只是过于自信地认为结果不会发生。此种认识根源于我国刑法第15条的规定，“已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果（危害社会的结果）的，是过失犯罪。”但是，该条规定不能成为阻碍“过失在认识因素上都是没有认识”这一结论的障碍。因为，该规定是对于“过失犯罪”的法律规定，而非“过失”的定义。另外，法条中的用语是“预见”而非“认识”。行为人只是在某一个时间段内预见到了结果发生的可能性，但是，由于行为人“过于自信”，而最终在认识因素上仍然是没有认识。得出此结论的逻辑十分简单，行为人认识到了危险结果，但是根据行为当时的主客观情况，行为人过于自信地认为结果是不会发生的，这显然是说明行为人最终仍然是没有认识到结果会发生。确切地说，应该是行为人在一开始认识到了结果发生的可能性，但是综合自己的主观条件和客观环境最终得出“危害结果不会发生”的结论，这也是法条采用“预见”而非“认识”这一表述的原因之一。主流观点将过于自信的过失认为是有认识的过失的做法只是在行为人主观心理的考察上截取了其中的一段，并没有将其主观心理作为一个整体进行考虑。

三、借助角色分工理论确定注意义务的标准

1 角色分工理论确定注意义务标准的一般路径

概括而言，在注意义务的认识标准中应该分两种情况：对于一般的过失（相对于下文的业务过失而言）应该采用以行为人的能力为基准，但如果行为人的能力超过该角色主体一般人的能力的场合，应以一般人的能力作为上限的处理方法；对于业务过失犯罪而言，应采用以社会上承担该角色业务一般人的认知能力标准作为标准。借助角色分工理论，传统刑法理论中的“平均人”、“一般人”这样的抽象概念可以被客观、明确地固定。由于社会对于特定角色一般有着完备明确的行为规范或者业务范围，因此，可以有效克服在解释什么是“一般人”、“平均人”的行为规范时弹性过大的弊端。

我们可以通过两个案例对于此认识标准在实践中展开讨论。

案例1：某生物学专业的研究生在一家餐厅打工当服务员，一次，由他上菜的客人在食用饭菜之后中毒身亡，事后查知，是由于他端的蘑菇为一种毒蘑菇。凭借研究生专业知识完全可以对此蘑菇的毒性做出正确的判断。但是由于他在端菜的过程中并未予以注意因而未能对毒蘑菇做出识别，导致悲剧发生。

该研究生是否构成过失犯罪，主要是判断行为人是否负有检测或者观察蘑菇是否是毒蘑菇的注意义务，因此，不同的注意义务认识标准就会产生完全不同的结论。主张主观说的学者认为，该研究生完全有能力发现该毒蘑菇，但是却由于疏忽大意没能预见，因此存在重大过失，这一结论显然是与人们基本的公平正义理念相矛盾。在此处应该采用“折中说”否定服务员的过失罪责，服务员的行业并不是能够给人带来不确定危险的行业，此处的过失是一般过失，研究生虽然在认知水平上高于该行业的一般标准，但是，仍然应以该行业一般人的认知标准作为是否应该具备注意义务的标准，所以，该研究生并不构成过失犯罪。用社会角色理论分析，该研究生虽然在主观上有认识毒蘑菇的能力，但是，这种能力是与他作为生物学研究生的角色身份相关的。他作为服务员的职业角色，却不要求、不需要具备辨识蘑菇是否有毒的能力。也就是说，作为服务员而言，其最主要的职责就是提供热情的服务。及时地把饭菜端到桌子上。与这一职业相关的职责中并不存在发现自己端的饭菜里是否有毒的义务。社会大众对于服务员角色的合理期待中也不包括保障他们的食物安全。该种期待存在于厨师或者负责买菜的工作人员那里。因此，同一个人在不同的社会角色里，具有完全不同的职责和义务，我们无法、也不应该脱离个人具体的社会角色，来界定注意义务的认识范围。行为人行为时所处于的角色，是其注意义务的界限，个人的注意义务必须和自己行为时的角色相关，不能超越行为人在行为时所处的角色而过多地要求和苛责行为人。

案例2：某企业的主要业务是生产高科技电子产品，所以污水处理技术相对落后（落后于污水处理行业的一般标准），尽管该工厂在生产过程中产生的工业废水经过了足够认真的处理，但是仍然未能达到排放标准。排放的污水导致附近的饮用水无法饮用，并有多人因饮用被污染的水而患病。该企业是否需要承担排放污染物的刑事责任？

在持“主观说”的学者看来。由于该企业在污水处理上，已经尽到了足够的注意，尽管没有避免污染事故的发生，但对于该污染事件不具备注意义务，不应该承担过失责任。我们认为，由于该企业的污染事件会损害不确定多数人的身体健康，所以应该适用业务过失的标准，也就是在注意义务的认识标准上应该采用客观标准。由于该企业在污水处理技术上未能达到同行业的标准，所以，该企业应该对此事件负责。但是，适用客观标准在主观理论者看来是违反责任原则的，因为行为人已经尽到了自己最大的努力，只是由于企业本身能力的制约才发生了污染事故。之所以适用客观标准，在角色分工理论上而言，社会的期待程度是和该行业的危险程度呈正相关的，角色的危险性越强，对于该角色的社会期待也就越高。本案企业显然是在进行一项具有高风险的活动，社会大众对于从事此种业务的企业负有极高的社会期待，不具备相关资质的企业（或者个人）就不应该贸然进入。该种活动应该交由有能力的企业进行，该企业也完全可以把污水处理业务交由更加专业和具有相关能力的污水处理厂处理。将有巨大社会危险的行为交由有相应能力的角色去处理，这种专业化的操作思想应该是风险社会中防治风险最为稳妥和可行的办法。

2 角色分工理论确立解释信赖原则的一般路径

所谓信赖原则，是指“在行为人实施某种行为之时，如果有足够的理由相信被害人或者第三人会采取适当行动，即便因被害人或第三人不适当的行为而发生了结果，行为人也不承担责任”。该原则最早是针对交通事故而提出，并在该领域得到了充分的发展。目前，信赖原则已经获得了一定程度的扩张，在需要采取分工合作而完成的活动中获得了广泛适用。由于符合信赖原则意味着行为人可以不承担注意义务，相应地谈不上考虑注意义务的认识标准的问题，因此，研究注意义务的认识标准离不开对信赖原则的阐释。

信赖原则在理论上的作用在于，它合理地界定了注意义务的范围，将被害人过错和第三人过错的情形排除出去，使得注意义务的判断只是和行为人的过错和注意能力有关。信赖原则就是在理论上说明，社会的存在依赖于每个人在自己的角色内做出恰当的行为，在社会生活中，每个人都有必要相信其他人在自己的角色范围内做出恰当的举动，这是信赖原则的深层次理论依据。

信赖原则在不同的理论中具有不同的体系定位。在旧过失论看来，可以主张信赖原则的情形是行为人对于危害事件的发生并不具备认识可能性：新过失论则认为信赖原则是允许的风险。之所以可以以信赖原则否认过失犯罪的存在，是因为在此种条件下，行为人实施的是被社会观念所承认的基准行为。因为，一般认为，信赖原则孕育于德国联邦最高法院1935年12月9日的判决（RG·ST70-71），这与旧过失论的理论兴盛时期并不相符，所以，严格而言，在学说起源上看，信赖原则是和新过失论理论同时产生的，旧过失论对于信赖原则的认识是后来学者们用旧过失论解释信赖原则这一理论而形成的理论观点。

根据信赖对象的不同。可以将信赖原则分为两类：一类是对被害人的信赖，另一类是对第三人的信赖。关于信赖原则的这两种不同的分类在理论上也呈现出很大的区别。在第一种信赖原则类型，即对于被害人的信赖中，该类型相当于被害人过错在过失领域的具体体现。被害人作为社会的一员，对于社会有益行为圆满顺利进行有协助且防止危险的义务，行为人对于依据自己行为所产生的危险状态，理应负担防止事故发生的责任。在我国司法实践中，有关的案件判决虽然没有使用信赖原则的表述，但是却体现了信赖原则的理论内核。我国在交通事故的判决中，一般会充分考虑被害人过错。据以确定行为人的责任大小，同时，我国最高人民法院2000年公布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“从事交通运输人员或者非交通运输人员，违反交通运输管理法规发生重大交通事故，在分清事故责任的基础上，对于构成犯罪的，依照刑法第一百三十三条的规定定罪处罚”。该解释也承认在交通肇事罪的成立和刑罚的轻重上都与交通事故的责任相关，如果被害人应该承担一定的责任，则行为人的责任就会得到相应的减轻。

对于第三人的信赖情形，一般发生在有分工、有组织的关系之中，比如，医疗行业领域、企业内部关系，此种情形在德国刑法学中被称为“分业原则”（Prizip der Arbeitseilung）。对于第三人的信赖案件属于行为人缺乏注意义务，因为，在这种有组织、有分工的情况下，每个人只有信赖他人的行为，分工合作才能进行下去，如果组织团体中的每一个人都要为其他人的行为负责，为提高效率而做的组织与分工就失去了存在意义。在现代刑法中，社会并没有赋予个人在一个集团中要负担因为别人的职责失误而引起的责任，否则这就是团体责任，与现代个人责任的原则相冲突。总之，信赖原则以社会角色的分工为前提，是社会发展到专业化程度之后在理论上的必然反应。

（责任编辑 李涛）