邹艳萍

[摘要]我国《企业国有资产法》第五十四条规定对国有资产的转让应当在产权交易场所公开采用公开竞价的交易方式进行。该法条系管理性强制性规范，因此，违反该条，如国有资产转让时，未在产权交易场所进行公开竞价，而是通过协商价格并签订了转让合同，并不必然导致合同无效。关于合同的效力还需以是否会造成国有资产流失，损害社会公共利益这一实质要件作为标准。

[关键词]国有资产;转让;协商价格

我国法律不禁止国家出资企业转让其国有资产。所谓国有资产转让是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为。为保障交易安全和防止国有资产流失，我国制定了国有资产转让须经评估程序的有关法规和规章，但有关法规和规章均属于国有资产管理规范，不能直接否认合同效力。2008年10月28日，巩固和发展国有经济，加强对国有资产的保护，发挥国有经济在国民经济中的主导作用，促进社会主义市场经济发展，十一届全国人大常委会第五次会议上表决通过了《中华人民共和国企业国有资产法》，该法第五十四条规定：除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方;征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。但现实生活中，因国有资产的管理存在多头管理，并不是所有国有资产的转让均会按照法律规定的程序进行，也不是所有的受让方有意识去按照相关规定对国有资产履行审核义务，故不可避免的出现在对国有资产进行交易时，因违反法定程序而发生纠纷的合同。而违反《企业国有资产法》第五十四条规定的程序对转让国有资产所签合同的效力是否会产生影响，在司法实务中亦各有争议。

一种意见认为：因《企业国有资产法》在位阶上属于法律，而该法明文规定转让国有资产应当在产权交易所采用公开竞价的交易方式，故如转让合同违反该法条规定的交易程序，则可依据《合同法》第五十二条第第（五）项之规定，认定合同无效。另一种意见认为：不能仅以违反该法条的规定即认定所有合同无效，虽然转让的涉及国有资产，但是否无效要考虑该合同的签订是否造成了国有资产的流失、损害了社会公共利益这一实质要件。笔者同意第二种意见，理由如下：

其一，《企业国有资产法》第五十四条的规定属于强制性规范，而非任意性规范。这点比较好理解，由于国有资产属于全民所有，国有出资企业作为国有资产的占有人转让国有资产时，为避免出现低估低卖、造成国有资产的流失的现象，我国从《国有资产评估管理办法》、到《企业国有产权转让管理暂行办法》、《事业单位国有资产管理暂行办法》，到最新出台的《企业国有资产法》均对国有资产的转让的条件及程序进行了规定，虽然在市场经济体制的大背景下，最新出台的《企业国有资产法》对国有资产的转让的条件及限制不似以前严格，但正如该法第一条开宗明义所指出的，是“为了维护国家基本经济制度，巩固和发展国有经济，加强对国有资产的保护，发挥国有经济在国民经济中的主导作用，促进社会主义市场经济发展”这一立法目的，一方面是为了促进国有资产的增值、另一方面则是促进国有资产参与式市场竞争，同时防止其非法流失。为了实现该目的，国有资产在转让时必须适用该法，该法规定的程序不由当事人可选择适用。因此，《企业国有资产法》第五十四条的规定属于强制性规范，而不是任意性规范。

其二、《企业国有资产法》第五十四条应属于强制性规范中的管理性强制性规范。我国学理上将强制性规范分为效力性强制性规范和管理性强制性规范。为促进经济交易，减少公权力对民事私行为的不当干预，我国《合同法司法解释（二）》第十四条规定，只有违反效力性强制性规范方可构成认定为“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效的情形。相对，违反管理性强制性规范的则并非当然无效。而我国法律、行政法规中除了少数条款明确了违反该条则合同无效的法律后果之外，更多的强制性规范从字面上并不能一眼区分是效力性还是管理性强制性规范，而要审查违反该规定的缔约行为或履行行为是否将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益，或者合同本身并不损害国家、社会公共利益以及第三人的利益，而只是破坏了国家对交易秩序的管理规范、如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。换言之，认定某一个法律条文是否属于强制性规范，应当判明其所调整的利益种类及其所规制的对象后再作出综合判断。而因为国有资产的出资者一般为国家或地方政府，使得往往人民容易将国有资产的出资者权益与国家利益相等同，认为损害国有资产的出资者权益即损害了国家利益，因此未按法律规定的程序转让国有资产的行为本身即损害了国家利益。

其三，违反《国有资产法》第五十四条的规定，只有在同时具有《合同法》第五十二条规定的情形之一时，方应认定为无效。比如：双方恶意串通规避法律，对国有资产进行低估低卖，损害国家、集体或他人利益，或一方隐瞒国有资产真实情况，导致损害国家利益等等。如转让双方签约时虽未经评估、公开竞价等程序，但商定的转让价格并不低于国有资产的应有价格，因该协议本身并未造成固有资产的流失，在无其他法定无效情形下，应认定为有效合同。归根结底，国有资产的转让，除法律规定的特别情形外，首先应视其为平等主体之间实施的合同行为，其中包含合同的签订和履行行为。合同的签订，应以合同相对人是否是有权签订合同的主体、合同标的是否是可转让的标的物、以及签订合同是否是合同当事人的真实自愿作为标准来衡量。其次，企业国有产权转让合同的签订和履行的行为，必须要符合法律和行政法规的规定，在案件审理中必须严格适用《合同法》、《公司法》以及相关行政法规的各项规定，这是法律对民事行为的基本要求。再次，对于行政规章中的禁止性规定，应当与《合同法》、《公司法》、相关行政法规以及司法解釋中的相应规范进行对比分析，行政规章对国有权转让所设的特殊规定，原则上不能作为认定合同效力的直接依据，如违反行政规章中的禁止性规定，同时亦违反法律、行政法规的相关禁止性规定，则应以前述第二产生的方法按照《合同法》第五十二条的规定认定合同的效力，如该禁止性规定仅为行政规章所规定，则应直接排除对合同效力的否定。对此，理论界有人认为依据《企业国有产权转让管理暂行办法》第三十二条的规定也可认定合同无效，对此，笔者不能认同。

综上，笔者认为，转让国有资产首先是一种合同行为，应首先受《合同法》的调整。至于转让的方式及价格有无遵守国家对国有资产管理者的要求并不能作为认定合同效力的唯一依据，最终要看该合同行为是否存在《合同法》第五十二条规定的无效情形。