刘晓丹

（中国人民大学 法学院，北京10087）

一、引 言

我国在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）中确立了鉴定意见排除规则，包括相关性规则、鉴定人和鉴定机构资格规则、送检材料真实、充分规则、鉴定程序和方法可靠性规则、鉴定文书形式要件规则以及鉴定意见质证规则。这些规定是在分析鉴定意见的形成机制基础上，借鉴英美法系专家证言可采性规则基础上确立的，以规范法官在审查认定鉴定意见时的自由裁量权，防止法官对鉴定意见不加审查并赋予其过高的证据价值。另一方面，考虑到法官在专业知识上的不足，我国移植了大陆法系国家的专家辅助人制度，旨在专家的辅助下，使控辩双方能对鉴定意见进行有效的质证。

然而，鉴定意见和专家证言的审查认定与鉴定制度和审判模式密不可分。我国的鉴定制度和审判模式既不同于英美法系也不同于大陆法系国家。英美法系的鉴定采用“无固定资格原则”，在对抗制诉讼模式基础上以及传闻证据规则的限制，专家证人必须出庭接受直接询问和交叉询问，由裁判者对专家证言进行实质审查。大陆法系国家的预审法官在庭前可以对鉴定的启动和鉴定过程进行审查监督，庭审中实行直接言词原则，在控辩双方对鉴定意见存在异议的情况下，鉴定人必须出庭接受质证。

长期以来，公安机关、检察院和法院三机关相互配合的“流水作业”刑事诉讼模式导致庭审中法官直接以公诉方宣读的各种案卷笔录作为定案的根据，鉴定人出庭率较低，法官对鉴定意见的审查仅限于形式审查。……