田野+丛林

银行卡被盗刷，银行即时发出了短信，提示银行卡交易的时间、方式及金额。谁知，银行卡持有人将手机遗忘在家中，数小时后才发现银行卡被盗刷。其间，银行卡被取款、转账及消费十余次，数额达数10万元。银行卡持有人便将银行告上法庭，要求银行对其银行卡被盗刷产生的损失承担赔偿责任。银行则以已在银行卡被盗刷第一笔时就即时发出了短信提醒，且之后每笔被盗刷时均即时发出了短信提醒，持卡人却在数小时内未采取合理措施避免损失扩大等为由，拒绝予以赔偿。那么，银行即时发出短信提示可否免责？银行发出短信提示后，客户未即时挂失造成的扩大损失又应当由谁来承担？2015年4月15日，河南省南阳市两级法院经过审理，告诉了我们答案。

银行卡遭盗刷 短信提示未奏效

现年50岁的傅鹏，是河南省南阳市一家公司的财务主管。2009年4月10日，傅鹏与中国工商银行股份有限公司河南油田五一路支行（以下称“五一路支行”）签订了一份由五一路支行向傅鹏提供理财金账户借记卡产品的金融理财类合同，五一路支行向傅鹏提供了借记卡一张，无存折。在办理了这张理财借记卡后，傅鹏将借记卡的密码告诉妻子和单位的几个会计。

2013年5月31日，公司归还了傅鹏一笔借款，由单位的会计将借款打入了傅鹏的理财借记卡上，傅鹏的借记卡内存款达到了100.7万余元。因为是周未，傅鹏也就没有动用这笔钱。2013年6月2日，傅鹏出门，忘记带手机。晚上回家后，发现手机上收到了13则95588发来的他的理财借记卡支出、消费短信，提示当日在15时至19时32分，他的理财借记卡被人通过POS机、ATM机消费、转取款项13次，共计支出48万余元。

银行卡一直保存在自己的身上，怎么会有这么多消费、转账支出呢？傅鹏不禁浑身冒冷汗：难道自己的银行卡遭到他人的盗刷？想到这里，傅鹏立即奔出家门，来到附近的银行自助服务点进行核查，从ATM机上又发现密码也被篡改，随即通过95588电话挂失了该银行卡，并拿着银行卡于当日21点08分来到南阳市公安局官庄工区分局报案，称该卡被盗刷了48万余元。

接到报案后，公安机关展开了调查。经初查确认：存在他人伪造了另一张与傅鹏的借记卡近似的借记卡，于2013年6月2日15时36分27秒至19时32分03秒止，在数百公里之外的石家庄，通过ATM方式取款六次，转账三次，通过POS方式消费四次，合计48万余元，余款52万余元。但因该案属于智能型犯罪，且实施盗刷的犯罪地在外地，致使一时难以侦查终结。

追损上法庭 过错归责成焦点

侦破工作进展缓慢，犯罪分子不能抓获，追回被盗刷的巨款几无希望，傅鹏于2014年3月19日来到河南省南阳市宛城区人民法院，一纸民事诉讼将五一路支行、中国工商银行股份有限公司河南油田支行（以下称“油田支行”）告上了法庭。

傅鹏诉称：我持有在五一路支行开户的银联卡，在2013年6月2日晚回家，发现放在家中的手机短信显示95588发来的短信，提示在当日15时至19时32分，本人的银联卡账户被人通过POS机、ATM机消费、转取款项13次，共计支出48万余元，本人当即到银行去查，从ATM机上又发现密码也被篡改，本人随即电话挂失了该银联卡，并到南阳市公安局官庄工区分局报案，经公安机关立案侦查，确认犯罪分子在河北省石家庄市实施了盗刷行为。

目前，该案尚在侦查之中。本人认为，我与五一路支行、油田支行之间存在存款合同关系，两银行对本人卡内资金、信息负有安全保障义务，在两银行发给本人的银联卡仍由本人持有的情况下，两银行的设备却无法识别犯罪分子所伪造的假卡，致使本人卡内资金被窃取。鉴于本人并未实际支取、消费被盗资金，两银行应当依据商业银行法的相关规定，向本人支付被盗款项及利息。

油田支行、五一路支行共同辩称：傅鹏称该刷卡系案外人持伪造银行卡盗刷，证据不足；假如存在被盗刷情形，因银行支取系统是凭密码支取、消费的，银行在为傅鹏开户办卡时提示过傅鹏，应当保存好密码，傅鹏并没有按提示去保存密码，傅鹏存在银行卡信息泄露的过错；即便发生了银行卡被盗刷，也是在近四个小时的时段内发生的，第一笔和第二笔相差近一个小时，傅鹏应当通过工商银行95588短信提醒，采取合理措施避免损失扩大，综上，银行没有过错，不应承担责任。

尽义务非权利 厘清是非定责任

宛城法院经审理后认为：油田支行、五一路支行在保障储户取款交易中，负有审查对应账户借记卡真实性和谨慎支出款项的义务，但傅鹏的账户于2013年6月2日所支出的48万余元，并非从五一路支行所提供给傅鹏的借记卡中支出的，而是他人通过伪造的借记卡盗刷的，该借记卡并未实现傅鹏款项安全保障，五一路支行应当对交易时审查过错所造成傅鹏款项被骗向傅鹏承担赔偿责任。油田支行不是该合同关系主体和借记卡提供者，不承担赔偿责任。

两支行提出傅鹏存在泄露密码的抗辩意见，未出示证明傅鹏存在向伪造借记卡骗取资金者泄露密码的证据，所主张的密码泄露免责的格式条款，两支行并无证据证明已向傅鹏进行了合理提示及说明，故该免责条款对傅鹏不发生约束力。

两支行提出经95588短信提示后，傅鹏未采取合理措施避免损失扩大的抗辩，该短信提示，从两支行作为金融理财服务提供者，傅鹏作为消费者的服务关系来看，两支行负有向傅鹏履行通知和保障傅鹏知情权的义务，若两支行据此免责，就会产生要求傅鹏必须经常地、时刻地关注手机性能和短信情况，进而会导致因享受该服务而引起心理不安及生活不便，该免责不具有正当性。

但是，该短信提示也有督促傅鹏核对相关交易，并以此采取相应措施的合理要求，另外，在事发前，傅鹏曾将借记卡借给包括其妻子在内的六人使用，其密码更换并不及时，该行为也的确增大了密码外泄他人的可能，傅鹏对借记卡的管理使用未尽到谨慎注意义务，应承担相应的责任。

综上，五一支行的行为违反了对傅鹏借记卡账户款项的法定安全保障义务，是该事件发生的主要原因，应负该款项损失80%比例的赔偿责任；傅鹏在使用借记卡期间，未尽到相应的谨慎注意义务，是该事件发生的次要原因，应自担该款项损失20%比例的责任。按两方承担责任比例，五一支行向傅鹏赔偿38万余元，傅鹏自负9.7万余元。

2014年11月14日，宛城法院依据《中华人民共和国合同法》第39条、第60条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第8条，《中华人民共和国商业银行法》第6条、第73条第1款第四项的规定，作出一审判决，判决五一路支行向傅鹏赔偿38.9万余元。

一审判决后，五一路支行不服，向河南省南阳市中级人民法院提出了上诉：原审法院判决所认定他人伪造借记卡支出傅鹏存款的证据不足，且他人持伪造的借记卡支出傅鹏卡内存款，其过错不在本行，原审法院判决本行承担赔偿责任不当。

傅鹏答辩称：原审法院判决所认定的事实清楚，判决结果正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。南阳中院经审理后认为，从本案中现有证据可以确认，傅鹏账户于2013年6月2日所支出的48万余元，并非是五一路支行所提供给傅鹏的借记卡支出，实际刷卡消费时所使用的卡片为复制的伪卡，由于真实借记卡没有用于交易，不能视为就该笔款项傅鹏已经进行了支付，故原审法院依照法律规定，判决五一路支行对交易时审查过错造成傅鹏款项被骗取向傅鹏承担赔偿责任并无不当。傅鹏在使用借记卡过程中，曾交给多人使用，其密码更换不及时，也未尽到谨慎义务，亦应承担相应责任，原审法院按过错比例划分各自应承担责任所作出的判决结果并无不当。

2015年4月15日，南阳中院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，作出了“驳回上诉，维持原判”的终审判决。

（文中人名系化名）

编辑：薛华 icexue0321@163.com

法博士点评

一起银行因已履行即时短信提示义务要求对银行卡被盗刷免责的案件告诉我们，银行客服短信提示系银行向客户履行通知和保障其知情权的义务，在客户因借记卡被盗刷而遭受财产损失时，该客服短信提示不具有免责效力。

首先，银行通过发送手机短信即时提醒银行卡持有人，是银行应当履行的附随义务。银行与银行卡持有人成立了银行卡使用服务协议后，应当根据银行卡具有可以随时存取款、自由消费转账等性质，将银行卡的使用情况及时通知银行卡持有人。银行提供短信即时提示服务，其提示内容客观上虽然可能有助于客户发现银行卡是否被盗刷，但其主要目的还是为客户提供金融信息服务，这一合同目的不能必然导出客户手机在收到短信时必须即刻止损的责任义务。

其次，银行提供短信即时提示服务，从法律上并不能自然增加持卡人的义务，从而减轻、免除银行的责任。持卡人收到短信即时提示后，主观上如具有故意或重大过失，由此造成的扩大损失，银行可以免予赔偿。但是，本案中，傅鹏将手机忘在家中，抑或因忙于工作没有发现短信等情况，就不能认定傅鹏主观上具有故意或过失。正如承办此案的法官指出，如果苛求持卡人注意义务，就会产生要求持卡人必须经常地、时刻地关注手机短信情况，进而导致因享受该服务而引起心理不安及生活不便，不但违反了社会常识，也加大了双方之间责任义务的不平衡，故该免责不具有正当性。