摘要：法官绩效考评制度建构的目的在于提高审判的质量、效率和效果，是保障司法公正实现的重要机制之一。由于该制度采用了自上而下设定指标（最优）的机制来加以推进实施，导致法官（院）自主性逐渐丧失。在指标最优的中轴原理下，法院与法官成为利益互惠共同体，法院渐渐地远离自身本质，使得法官的策略行动能得以展开，最终结果则是司法公正的丧失。为此，既有必要研究法官策略行动为何需要和如何得以可能的逻辑，也有必要对指标最优的中轴原理加以反思，并从法治理论构造角度出发重视中轴原理所具有的分析能力和学术价值。

关键词：法官绩效考评制度指标最优策略行动中轴原理

中图分类号：DF8文献标识码：A文章编号：1673-8330（2015）05-0022-11

十八届四中全会报告指出，“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要的引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。” 为了促进司法公正实现，当下中国法院建立了复杂的制度、组织和机制来加以保障，如案件流程管理系统、审判委员会、法官绩效考评制度等。对于上述制度、组织和机制的运行及效果评价不一，有学者认为是在不断地促进案件审理质量、效率和效果的提升;①有学者则认为在上述保障要素下，法官的策略行动正变得日益正当化，使得上述保障要素设置在运行过程中出现异化。②上述观点究竟谁是谁非及应该如何加以判断，构成了本文的核心问题。需要指出的是，选择简单的直面问题的方法，既无助于深化对问题的认识，也无助于丰富法治理论，更不要说有些制度在现实司法实践中还发生了变革。③为此，本文的主要意图在于：首先，研究绩效考评制度运行及其与法官策略行动关系;其次，也是更为关键的，对指标最优的中轴原理这一观点进行思考，并在其基础上阐释一种解释与展望司法实践与变革的分析工具，以图略微有助于法治理论的丰富。

显然，要实现上述意图，单纯从思辨角度出发的研究肯定是不够的，一如布迪厄所言，“理论谬误在于把对实践的理论的看法当作与实践的实践关系，更确切地说，是把人们为解释实践而建构的模型当作实践的根由。”④为了避免将理论的逻辑误解为实践的逻辑，本文主要从法官绩效考评制度运行及其效果切入，以法官策略行动是如何可能的作为研究对象，主要分析和讨论的问题有：当代司法实践中有没有出现制度异化——法官策略行动的现象？如果有上述现象，导致这一现象产生的原因是什么？从上述问题的讨论之中能得出何种具有普遍意义的经验教训呢？

一、不断优化的数字与法官策略行动共存

通过建构全国性的案件质量评估体系以及地方各级人民法院“依样画葫芦”而型构的法官绩效考评制度，使得当下法院案件审理的质量、效率和效果都有了很大的提升。以J市法院2005年至2012年的案件审判情况为例，2005年全院受理的案件总数量为2827件、2006年为3190件、2007年为3632件、2008年为4229件、2009年为4296件、2010年为4503件、2011年为5097件、2012年为6045件，当然这其中还不包括该院执行局执行的案件。这是在J市法院总人数没有增加并且一线法官数量还略有减少的情况下达成的结果，这意味着，与2005年相比，J市法院的案件审判效率提升了一倍有余，当然法官的工作量也增加了一倍有余。

通过对J市法院法官的司法实践进行观察发现，为了提升案件的审判效果，地方各级人民法院都是以案件的调解率作为主要的判断指标，因为“评价人民法院司法工作的成就，不仅要考虑人民法院在司法过程中化解社会矛盾的状况，而且要考虑司法活动赢得的公信和具有的权威状况”。⑤调解由于不仅能突破法律程序的刚性设置，又能使得当事人融进司法过程之中，进而既有助于纠纷解决又能弥合因矛盾而产生的社会缝隙。这也意味着，法官需要更加灵活地把握法律、更加尊重当事人和投入更多的时间、精力等。但在实际的司法过程之中，通过降低结果的预期来诱导当事人接受调解、将一个案件拆分成若干个案件、与社会“谋和”协调起诉案件、调解结束之后在立案以及将调解结案案件在内部进行流动等行动策略，⑥在法院中都成为了公开的秘密，有法官在对调解进行评价时甚至认为，为了调解结案，坑蒙拐骗等手段都用上了。同样，为了满足绩效考核中民事普通程序100%的人民陪审率的要求，选可靠的人、用放心的人、急匆匆的开庭通知以及判后补签名等行动策略，⑦都在法院之中大行其道，成为法官们满足考核要求的重要选择。通过这些观察，能够发现法官们会千方百计使用各种手段、策略来满足考核要求，基于韦伯关于价值理性与工具理性的区分，则可以将法官的行动策略概括为工具理性行动。⑧

上述无论是关于调解还是关于人民陪审的行动策略的描述，并不能使我们否定当下法官尤其是基层人民法院法官的努力和承受的审判压力。这样的勾勒是为了指出：第一，当下法院的司法过程中，确实存在大量的策略性行动，法官并非像理论所设想的那样;第二，法院的统计数据是建立在法官行动基础之上，这使得我们对法院统计数据的真实程度产生了疑问。基于上述观察，可以这样加以概括：当下法院实践中，不断优化的数据是与法官的大量策略行动共存的，在此过程中，法官绩效考评制度所欲达到的目的也逐渐地被异化了。

为什么为了提升案件审判质量、效率和效果的绩效考评制度在运行过程中出现了异化现象呢？这在制度学派看来是因为，制度的目的与制度下的个人目的相互间的不匹配所导致;⑨在社会学看来原因在于，“人类行动者正是通过他们的行动重新创造了转而约束那些行动的社会实践（和制度）。他们也可以更改和改变其行动”。⑩组织社会学也曾指出，“当一些个体或群体以某种方式追求他们自己的那部分目标时，组织整体的正常运行及其生存就会碰到重重的困难”。这些观点带来的启发就是，需要从结构与行动、组织与个体的关系性视角来分析和反思绩效考评制度为什么会异化、法官策略行动为何得以可能。当然，不仅仅学理上的分析促使我们要沿着这一思路思考，在田野调查中，律师的看法也逼得我们必须要沿着该思路给出解释。

访谈：X某，律所主任，50岁。

问：你对现在法院的执行是怎么看的呢？

X某：现在法院的执行结案率，应该是存在很大的虚假性的，要不然社会上就不会有那么多的讨债公司了。我自己觉得吧，之所以会有这么多的案件得不到执行，主要的原因还是法院公开救济的力度太低了，这个跟执行局的权限是有很大关系的，执行局现在根本没有什么地位。就是因为有了这么多的考核，所以才逼得法官有很多造假。以前经常说司法是社会公正的最后一道防线，现在法院都开始造假、不讲诚信了，那还得了，司法的公正和诚信都开始崩溃了，社会还有什么人可以相信呢。

二、行政管理模式重构与法官（院）自主性丧失

法院在没有建立法官绩效考评制度和形成流程管理的理念之前，对案件质量的控制和管理主要是通过行政化的方式来进行的，亦即：通过法律文书的审批和签发制度来加以保证，也就是说，每一个案件在审理结束之后正式对外公布之前，无论是独任审判还是合议庭在形成正式的裁判结果之时，相应的法律文书都需要经过庭长、主管副院长和院长的签字和同意。经由院长、庭长们对案件质量的控制，有效地保证了法院所认同的案件审判质量。

在行政化的案件审批制度中，案件审理是由一线法官来进行，而判决定论却是由不在庭审现场的庭长、院长们来把关和拍板，逐渐导致“审而不判”、“判而不审”现象和问题的出现。该问题的关键之处在于：案件审理过程中并不存在所谓的客观事实，有的仅仅是法律事实，而法律事实恰恰是裁判的基础和依据;法律事实的形成则是建立在相应的证据基础之上，而证据有没有法律效力、有多大的可信度以及证据之间能不能形成证据链，都需要法官在庭审过程中发挥自主性，对双方的举证、质证过程及证据本身进行仔细鉴别。而庭长、院长们由于并不在庭审现场，其对案件事实的把握建立在相应的文档和法官汇报基础之上，这种决策方式并不符合司法裁判规律。更为重要的是，由于法官在案件审理中并没有决策权以及行政化管理体制，导致法官对自主性既无兴趣也无可能，使得庭审更趋于形式化。

合法性机制是新制度主义非常看重的理论之一，“合法性不仅仅指的是法律制度的作用，而且还包括文化制度、观念制度、社会期待等制度环境对组织行为的影响”。 “合法性机制指的是那些诱使或迫使组织采纳具有合法性的组织结构和行为的观念的力量”。司法独立和程序正义理论的引进和广为传播，使得既有的行政化管理体制进入到不得不改的状态。如程序正义理论指出，“法院很难像传统的诉讼那样从严格按照既存的法律作出判决来寻找正当化根据，为此不得不向程序本身寻求正当性的根据”。这些理念在以后的司法改革过程中都逐渐地被内化、吸收和制度化。

1999年最高人民法院在《人民法院第一个五年改革纲要（1999—2003）》（简称《一五纲要》）提出：“随着社会主义市场经济体制的逐步建立，我国经济体制改革、民主与法制建设和社会主义精神文明建设取得了令人瞩目的成就。同时，由于社会关系的变化，利益格局调整，社会矛盾交织，使人民法院审判工作面临前所未有的复杂格局，人民法院的管理体制和审判机制，受到了严峻的挑战。”在法院案件审判工作受到的挑战中，审判管理是其中重要一面，一如该纲要所言，“审判工作的行政管理模式，不适应审判工作的特点和规律，严重影响了人民法院职能作用的充分发挥。”为了逐渐消除案件审判的行政化管理模式给审判工作带来的弊端，当时最高人民法院提出如下改革举措：第一，强化合议庭和法官职责，审判长和独任审判员要依审判职责签发裁判文书。第二，除了提请审判委员会讨论的重大、疑难案件外，其他案件一律由合议庭审理并作出裁判，院长、主管副院长和庭长个人不得改变合议庭结果。第三，

通过让院长、庭长等参加合议庭的方式来发挥院长、主管副院长和庭长对案件质量把关的功能。

2005年最高人民法院发布《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》（简称《二五纲要》），在该纲要中规划建立法官依法独立判案责任制，以及强化合议庭和独任法官的审判职责，逐渐实现合议庭、独任法官负责制;还提出要改革和完善司法审判管理，不仅需要建立健全审判管理组织制度和明确其职责，以提高审判工作的质量和效率，还要“在确保法官依法独立判案的前提下，确立科学的评估标准，完善评估机制”，要“根据法官职业特点和不同审判业务岗位要求，科学设计考评项目，完善考评方法，统一法官绩效考评的标准和程序，并对法官考评结果进行合理利用”。

2009年最高人民法院发布《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》（简称《三五纲要》），纲要提出：“要加强和完善上级人民法院对下级人民法院的监督指导工作机制，明确上级人员对下级法院进行司法业务管理、司法人事管理和司法行政管理方面的范围与程序，构建科学的审级关系。”“健全权责明确、相互配合、高效运转的审判管理工作机制。研究制定符合审判工作规律的案件质量评查标准和适用于全国同一级法院的统一的审判流程管理办法。”

对三个五年改革纲要进行比较和分析后会发现：虽然司法独立和程序正义的观念逐渐被法院系统接纳，并成为法院改革和行动的重要指南，但由于既有的司法行政化管理理念成为司法场域的惯习，并没有立即退出司法改革的舞台。两种不同观念调和下的产物则是最高人民法院于2010年制定并适用于全国的案件质量评估体系，以此作为上级法院对下级法院案件审判质量进行监督的评价标准和工具。对此，钱锋的评价一语中的，“比较最高法院和各高中级法院出台的文件，最高法院对全国法院只言‘质量评估，而高中级法院对下级法院又普遍地演变成‘绩效考评。”通过案件质量评估体系的建立，上级法院又重新迂回地获得了对下级法院所享有的相应的控制权，如下级法院为了满足发回重审率或改判率的考评要求，对于那些可能上诉的案件就不得不与上级法院进行相应的沟通与协调。

从法院与法官关系角度看，地方各级法院尤其是基层人民法院更有效地将案件质量评估与法官绩效考评制度结合起来，对此，从J市人民法院的法官绩效考评制度指标的设计依据就能得到印证：

调研笔记：

依据《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国法官职业道德基本准则》、江苏省高级人民法院《全省法院审判绩效综合考评办法（试行）》、《全省法院审判质量效率统一指标体系》、《全省法院案件质量评定标准》和T市中级人民法院《T市基层人民法院审判绩效考核评价实施细则》等规定，结合本院审判和执行工作的特点，特制定本办法。

在与W法官的交谈过程中，这点也得到了有效印证：

访谈3：W某，女，法官，31岁。

问：我看你们好像每年都有一个目标责任，不知道这个目标是如何确定下来的？

W某：目标责任实际上就是每年年初的时候参照省高院的考核要求以及去年法院各个庭各项指标完成的情况，然后在既往数据的基础上加上个系数，后面再交给各个庭长确认和讨论一下，这样子基本上就算定下来了。当然你要说有没有合理性，这个也很难说，确实是有很多不合理的地方，当时目标责任由于是每个庭长确认过的，所以基本上每年到年底的时候都是能完成的。

由于案件质量评估体系和地方各级法院的法官绩效考评在指标设置上的同质性，一个新的自上而下的行政化管理机制被逐步创造出来。只不过新的行政化管理并非是对案件审判进行直接的控制，而是通过设置指标和调整指标权重的迂回方式来实现对下级法院的管理和监督等。克罗齐埃曾对科层组织的发展这样解释道：“科层组织体系发展的深层原因之一，其实就是消除权力关系和从属关系的愿望，就是不统治人而管理事物的意志。科层组织的理想是这样一个境界：所有参与者都由非人格的规则体系所联系，而不是由发号施令和人事权势所联系。”结合法官绩效考评指标设计依据、过程以及克罗齐埃的洞见会发现，随着自上而下的案件质量评估体系与法官绩效考评制度的设置，法官又重新逐渐成为被监督和约束的对象，王晨甚至将法官与流水线上的工人相比，“当前把法官当作工人，把裁判活动作为流水作业，把裁判结果当作产品，从产品对法院和法官进行绩效考核的做法，加剧了法院的行政化色彩”。在此过程中，法官的主体性、自主性被忽略并慢慢地丧失殆尽，法官成了完成各种指标的工具与手段，虽然法官（包括庭长、院长们）对此也有看法、不满和其他设想，但却无可奈何。

访谈：Q某，庭长，48岁。

问：你对现在的工作有什么样的想法呢？

Q某：现在的工作应该是一种应付式工作吧，主要的原因还在于法官和法院现在没有荣誉感，也没有社会地位。

我想要提高法院的社会地位和让法官可以快乐地工作，应该做的比如有：不要进行考核，少追究法官在案件审理问题上的各种责任;要控制案件的数量，比如法官每个月审理10到15件案件，这样子是能够很好地保证案件的质量的，现在是忙于应付;还有就是应该尽量地减少法官在审理案件过程中来自案件之外的压力。

三、指标最优的法院与法官策略行动

恰如上文的分析，随着案件质量评估体系的建立，无论是法院还是法官本身所具有的自主性逐渐被忽略，各项审判指标的提升、优化成为了法院运转和检验法官审判的中轴。中轴原理是贝尔提出的概念，其认为，“社会每一个方面都有一个不同的中轴原理起支配作用。在现代西方社会里，社会结构的中轴原理是经济化……”中轴原理的启示是，在法院发展的不同历史阶段，都有一个起支配作用的要素，当下法院的中轴原理则是指标最优。为此，J市法院制定的《J市人民法院2012年法官考评办法》第一条即是：为了进一步完善对法官的考评，规范司法行为，促进司法公正，提高司法效率。并且还设置了审判管理办公室这一专门的机构来负责相应工作的落实与推进，在最新一版的《关于内设机构设置及职能划分的决定》中明确规定了审管办的职能为：

1.围绕审判质效统一指标体系，开展指标统计、分析、评估、通报工作;对审判质效数据填报、指标统计的真实性、准确性进行监督、检查和填报;……7.对有关影响审判质量效率的共性问题和突出问题进行收集、整理、加工、通报、反馈，提出决策建议，制定规范性文件，并对本院和全市法院落实有关审判决策的情况进行跟踪督促、检查和通报。

从法官绩效考评制度设置目的以及审管办对审判数据真实性负责的职能要求来看，法官的策略性行动应该是要叫停、追责的，但恰如上文和既有的其他研究所显示，法院、审管办不仅没有检查、叫停和批评某些弄虚作假的行为，而是“睁一眼闭一眼”，如果深入了解，甚或更会发现有时审管办还会通融和帮助出点子。

访谈：G某，某业务庭庭长，50岁。

G某：审管办的地位是比较难的，也是比较尴尬的，院长其实并不是不知道下面的一些做法，有些时候仅仅是装作不知道罢了，甚至有些时候开会的时候还需要批评一下这些做法。但客观上来说，也是没有办法的，现在法院和院长的事情也越来越多了，80年代和90年代我刚进法院的时候，案件是很少的，而且行政化干预也不像现在这么多。现在县里面的各式各样的会议，比如妇联、派出所等，他们的会议都是需要法院院长或者相关人员出席的。所以现在法院更像政府机关的一个法律咨询的角色了。

法院为什么要对法官的策略性行动装聋作哑，审管办的角色为什么会变得尴尬起来，如果将这个问题置于“法院—外部”的结构性关系中，并结合指标最优的中轴原理，我们就能获得有效的、通透的理解。资源依赖学派曾指出，资源的交换是组织间关系的核心。普费研究发现，组织生存的关键是获得并保住资源，组织为了生存，必须要与控制资源的行动者进行互动，但他也严厉地指出，组织如果过分地依赖于外部行动者的资源，可能会导致自身自主性的丧失。显然，关心当代中国法治的人都知道，中国现有的政治制度安排并没有为法院建立起人、财、物相对独立的保障制度，法院要获得这些资源更多地是依赖于地方党委和政府，这意味着，法院如果与地方党委和政府没有充分合作或者合作不愉快，导致的结果极有可能是要人没人、要钱没钱、要支持没有支持。早期制度主义学派西尼斯克也发现，“组织并不是一个封闭的系统，它受到所处环境的影响。组织是一个制度化的组织，它必须不断与周围环境发生联系并适应环境的变迁”。法院要想从地方党委、政府那里获得资源，必须要善于与地方党委、政府进行互动，并且还要以一种这些组织看得懂、能理解的方式进行互动。笔者认为，通过指标、数字化方式来反映法院为地方党委、政府所做出的贡献则是最为重要的一种互动方式。20世纪90年代，为了表明自身的重要性，法院主要是通过结案数量来体现的;进入到21世纪之后，反映案件审判质量、效率和效果的指标和数字则成为了重要的体现方式。法院要想获得较好、不断优化的数据，则必须依赖于自身与法官的互惠合作，这也意味着，要求法官在行动时要顾及法院的利益，亦即要尽量实现法院所设定的数字化目标;更意味着，要求法院在法官不严重违法的情况下放松对法官的监督，而如果法院对法官的案件审理情况进行严格的监督和检查，可能会导致法院整体数据的下滑，而这则会进一步影响法院资源的获得。

又由于法官绩效考评制度与案件质量评估体系在指标设置以及指标设计方式上的同质性，使得地方各级法院逐渐成为一个利益共同体，其实不仅是单个的法院需要与外部进行资源互动，作为系统的法院同样需要与外部进行资源互动，这导致上下级法院间“一荣俱荣、一损俱损”局面的出现。更为关键之处还在于：上级法院为了本地区法院能在全省、全国范围内获得较好的排名，进而对法官和下级法院的策略性行动加以放松监督，甚至上下级法院间会“串联成一心”。下面所举案件的审理情况典型地说明了这个现象。

调研笔记：

原告LC 诉被告CM热电有限公司的案件中，被告的法定代理人XX多次以高额利息回报向原告借款，但由于金融危机和经营不善导致企业破产，故被告的法定代理人涉嫌非法吸收公众存款罪。J市法院立案并在快到审理时限时，驳回原告的诉讼请求。

原告认为驳回诉讼请求不妥当并提起上诉T中院，原告的上诉理由有两点：一是，依据《民事诉讼法》第150条第5款规定：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的应当中止诉讼。二是，依据《江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借款合同纠纷案件若干问题的意见》第21条规定：“人民法院在案件审理过程中发现案件涉嫌集资诈骗或者非法吸收公众存款犯罪的，应当向侦查机关移送案件。侦查机关立案侦查的，应当裁定驳回民事案件的起诉;侦查机关不予立案侦查的，借款合同纠纷案件继续审理。该案审理的事实是，法院并没有将案件移送给侦查机关而其侦查机关也没有立案侦查。

但二审的结果仍维持原裁定。

很明显，依照《民事诉讼法》及相关实体法来说，J市法院和T中院的裁定在法律上是站不住脚的，难道是两级法院法官的法律水平都差到这个程度了吗？当然不是这样的，只有从绩效考评和质量评估制度角度出发，才能真正地理解该案件的运作逻辑。在J市法院看来，对于这种较为难办的案件如果中止审理的话，在时间上就可能会没完没了，最终成为一个四项未结案件;而依照江苏省高级人民法院相关规定，案件审理如果超过18个月，就会派专人督查。因此，如果该案长期不结，不仅J市法院案件审理的质效指标甚至整个T中院的指标也会受到影响;而如果T中院将该案件发回重审或者直接改判，J市法院和T中院的质效指标同样也会受到影响。

由此可见，由于法院自主性的缺失，使得法院必须面对地方党委和政府以及上级法院的监督，这种结构化状况客观上导致在落实绩效考评制度与指标最优等问题上，法院与法官找到了共同的利益，并形成了行动上的默契。也恰好是这种通过绩效考评制度型塑的“法院—法官”结构，使得法院既是约束法官的主体，又是法官策略行动的保护人。对于这一尴尬关系，审管办S主任的认识与感慨比较有代表性。

访谈：S某，审管办主任，40岁。

S主任：提到领导的政绩观问题可以讲一件事，就是刚刚我们院发生的。民一庭有一件案子被T中院改判了，你要知道一件案子被改判，导致我们院质效指标被扣了17分，在全省一下子落后了20名，这个时候领导就开始着急了。后来发现导致案件被改判的原因是这个案件发现了新的证据，因为发现新证据应该不属于概率统计的内容，是由于T中院审管办统计出现了错误，所以我们现在正在积极地申诉。这种事情法官个人并不是很着急的，但领导的这种压力最后都会传递给法官，给法官造成压力。

四、中轴原理与法官策略行动

在绩效考核制度与法官的关系性结构中，法官是被约束和监督的对象，又由于当下的绩效考核制度本质上仍然是一种行政化管理，导致法官的自主性不断地丧失。这其实仅仅是我们所观察的一个面向，而当我们将视角转向“法官—社会（当事人、律师）”的关系性结构之时，则又会发现法官具有了无限的自主性，恰好是这种任性的存在，使得法官能够自由地使用法律所赋予的审判权力并要求当事人、律师来配合其行动。需要指出的是，这并不意味着法官会做出太出格、违反法律的事情，而是说，在法律框架内他们会采用一种自身利益最大化的策略行动。

当事人之所以会选择到法院提起诉讼，一个重要的原因就是他们相互间的矛盾自身无法解决。但当案件起诉到法院之后，整个诉讼流程就并非当事人所能决定的了。高其才教授认为，在法官的调解过程中，法官始终是以自己的诉讼格局为中心，以自身便利为出发点，以把案件顺利解决为目的，利用信息不对称的优势，以“阵地战”和“游击战”相结合的方式，与当事人开展一场“持久战”。实际上，不仅在调解问题上当事人要服从法官安排，在什么时候开庭、开几次庭等问题上，同样要服从于法官的安排。可以说，在整个诉讼过程中，法官始终占据着司法场域的主动权，通过不停地占用当事人时间和持久地消耗当事人的精力，当当事人感到筋疲力尽，法官所欲的结案目的也就达到了。如以下访谈：

访谈：G某，律师，35岁。

问：在诉讼或案件审理过程中有没有碰到一些特殊性的情况呢？

G某：这个实际上还是较为常见的，最基本的就是法院对法官审理期限的要求所形成的基本压力，在案件审理过程中很快地就会传导给律师和案件当事人。比如调解问题，实际上就是不断地劝说原告让步，但法官和法院没有考虑的是，过分地或者强制性地进行调解，有些时候会引起当事人情绪的变化，这种情绪变化最终会将不满引导向法院自身。当然，我想法官之所以这么拼命地进行调解，根本原因还是因为调解率设置的影响。法官之所以能够强迫当事人接受调解，主要原因还在于法官所拥有的自由裁量权，法官在调解过程中总会有意或无意地向当事人透露这一点，这是一种不好的做法。

虽然法官在案件审理过程中有很大的自由裁量权，使其能够在司法场域中要求当事人接受其行动上的安排，但当事人也有可能不会完全接受法官的安排，比如当事人可以利用不接受调解、上诉、上访以及上网揭发等策略性行动来维护自己的权益。但律师与法官的关系就不一样了，在田野调查期间，笔者发现在J市法院法庭上活跃的身影基本上都是当地的律师，这意味着法官与律师更有可能形成一种相对稳定的关系。对于这点无论在庭审过程中还是案件的裁判上，法官的主动性都体现得很明显，比如对于那些看不顺眼、不善于配合的律师，法官可能选择在庭审过程中对律师的一些不当行为当庭加以训斥，使得律师在当事人面前丢掉面子，当然也可以对律师表示某种程度上的好感。正是通过这种推—拉的手法，使得律师逐渐地琢磨出一套善于配合法官策略行动的生存智慧。

访谈：Q某，法律工作者，35岁左右。

问：你对法院的工作和调解是怎么看的呢？

Q某：现在法院的工作总体上还是不错的吧。我们也经常协助法官进行调解的，就我个人来说，还是比较支持法院的调解的。但是就像你说的那样，法院的调解对我们律师工作肯定是有很大的影响的，特别是诉前调解程序，更是很糟糕的，直接影响了当事人对我们律师的看法。我去年有个案件，2月就已经到法院起诉了，但是一直到9月才立案，这之前就一直在走诉前调解程序，根本解决不了什么实质性问题。

还有一个就是经济案件和合伙案件，本来应该也不能用调解的，欠多少钱就是多少钱，这个也没有什么好赖的，但是法院就强压着调解，到最后还是要原告让步的，这样子案件才能解决掉。

至于你问的情况，就是一边当事人不同意调解，或者接受调解方案对自己的合法权益很不利，一边是法官强压着要求调解，这种情况我还没有碰到过，即使是碰到了，我们一般也是配合法官做工作的，同时在配合的过程中，注意保护当事人的利益，尽量地做到权益保护的最大化吧。

可能是因为法院对法官调解工作的重视吧，所以现在我们经常碰到的情况就是，法官来找律师，请律师帮助他们做做工作。

问：是不是有点颠倒的味道呢？

Q某：是有点这种味道的，大家工作都不容易，应相互体谅和相互帮助吧。

由此可以发现，律师（们）虽然对法院和法官很多工作有不满意，但如果碰到法官“请求”律师帮助调解或者撤诉等情况时，他们可能会提出很多理由，如“尽量地注意保护当事人利益”、“应该相互体谅和相互帮助”等，但最终都还是会接受法官的“建议”。对于律师在“法官—律师”关系性结构中表现出的弱势，虽然一些律师也表现出自己的义愤，但对可预期的结果却又表现出一种无可奈何的态度。

访谈：Y某，律师，原中学政治教师，45岁。

问：你觉得司法风气现在怎么样？

Y某：2003年之后司法的风气就开始逐渐变化了，有些问题在2003年之前并不是很明显。我想之所以出现这些问题，主要还是两个方面的原因：一个是法官的约束性机制消失了，现在谁来监督法官、怎么样进行监督以及监督的途径问题实际上都是没有解决的。另外一个是法院内部的自我保护机制太强了，法院领导可能会基于法院形象考虑、院领导的面子等各种原因，一般对外界的监督是比较反感的。

法律的一个重要功能就在于规范法官的裁判和程序性行动，在案件审理过程中，当事人（律师）既是司法过程的参与者，更是法官行为的监督人，而作为组织的法院更应是法官行为的监督者。法院既可以自己发现法官在司法过程中的任性，还可以通过当事人的上诉、上访、检举等监督方式来发现法官行为不当，进而通过适当的行动，对法官提出约束性要求。但恰如上文的分析，由于法院与法官在指标最优的中轴的引导下日益成为利益共同体，其后果传递到法官—当事人（律师）的结构性关系上导致的问题则是，相关的法律对法官来说日益表现出一种软约束的现象和趋势，而当“互惠性渗透到制度的每一处的情况下，合法权利就难具有明确的内涵与外延，……法律上的完全安定条件就不复存在了”。从外部视角看，其所导致的后果恰如克罗齐埃所言，“体制的可预测性就会大幅降低”。

五、分析与讨论

经由对法官策略为何需要及如何得以可能进行深描、分析之后，有必要对相关发现进一步讨论、总结与反思。如我们所知，法院希望“通过改革的途径，运用得力的措施，逐步革除司法自身的弊端”，以期建立一种与当下政治体制相匹配，并大致能满足社会与市场对纠纷解决的需求，促进案件审判质量、效率与效果的提升，真正实现司法机关作为公正输出者的本质要求。围绕着这些目标，不同历史阶段法院系统做出了不同的重大抉择，法官绩效考评制度、案件质量评估指标体系等，当然都是司法变革选择的产物。但无论是肇始于20世纪90年代，以精英化、职业化为取向的司法改革，还是新世纪以来重视司法调解、重走司法大众化的发现，抑或是通过强化司法管理的指标体系的构造，在运作的过程中都产生了方方面面的问题，最后被下一阶段所抛弃。当然，这并不意味着这些改革没有起到作用，而是说我们需要从中汲取经验与教训，并进行学理上的总结与反思。通过对绩效考评制度与法官行动异化逻辑研究之后，在笔者看来，有必要继续深化对这些问题的分析与讨论：

第一，制度意图与制度构造固然很重要，但使得制度得以实现的组织—机制同样紧要。对于包括绩效考评制度在内的诸多司法改革举措，谁都不可能怀疑主导者所具有的良好意图，但由于忽略了组织—机制的构造以及组织—机制与制度意图之间耦合性的分析，导致在实现制度意图过程中出现了异化。以审管办这一组织来说，由于审管办工作人员本身与一线法官之间的流动性、由于法官们相互间的熟悉，使得他们根本不可能真正客观地对数据进行统计，更何况审管办本身还是指标最优的法院的一个内部组织呢！

第二，法官作为司法公正得以实现的输送者，构造何种机制来激励法官依法审理案件就显得格外重要。“实现司法公正与效率，不仅要有合理的司法体制和完善的司法制度，更要依靠司法者的智慧和积极性来创造正义，严格依法办事”。历史地看，我们从来都没有对法官行动的动力机制与激励机制给予真正地重视。在绩效考评制度、案件质量评估体系为取向的司法改革中，我们将法官隐秘地视同为生产流水线上的工人，以为通过指标化、形式化和数字化的方式就能将法官的工作态度、积极性、热情等测量清楚。殊不知，在司法实践过程中，并非仅仅扮演“司法判决售货机”的角色就能满足司法公正输送者的属性要求，司法公正的实现不仅需要法官拥有法律知识，更需要具有法律智慧，还需要投入时间、精力和热情。上述对实践的描述也说明，当制度要求法官工具理性最大化时，法官的策略行动就随之生成了。同样，如果将法官视为纯粹为了司法公正的献身者也是不足取的，法官是具有七情六欲之人，有常人的喜怒哀乐。恰如诺斯所言，“在许多情况下，人们不仅有财富最大化行为，还有利他主义以及自我实施的行为，这些不同动机极大地改变了人们实际选择的结果”。所以，当下再次进行司法变革之时，有必要根据现实进行分析，构造一种能符合司法公正要求和有效激励法官工作的机制。

第三，也是最为根本的是，我们将中轴原理这一概念、分析工具逐渐地开放出来。不同历史阶段的司法改革与实践有着自身的中轴原理。绩效考评制度、案件质量评估体系的司法实践阶段，指标最优构成了这个时代的中轴原理。中轴原理既是描述性的，更应是反思性的，指标最优的中轴原理并不意味着具有价值上的优先性，实践也说明了指标最优的中轴原理不仅导致法官行动出现了异化，也是与法院作为司法公正的输送者的本质格格不入的，对于这点从当下高居不下的涉诉信访中就可以发现端倪。法院、法官并非不知道，之所以假装不知道而采用鸵鸟政策，根本要因就在于指标最优中轴原理的存在。如此，给我们带来的启示是：任何一波司法改革开启之时，都有必要厘清变革的中轴原理是什么;同样，中轴原理的引介也为我们分析、评判司法变革与实践提供了一个有效的工具与路径。

六、结语：法官绩效考评制度优化

无论是对当代中国司法实践中异化现象的描述，还是内在原因的结构分析，抑或学理上的讨论，实际都指向一个共同的归属：当下法官绩效考评制度应该如何优化。恰如前文分析所揭示的，最高人民法院已发现过度指标化带来的诸弊端，并取消了不适当的排名、比较、通报等机制措施，但我们不能误判并走向另一个极端，即：忽略对法官案件审判的评价。为此，在现有制度框架与社会空间的基础上，可以从以下三个维度出发尽可能地优化考评制度：

对于当代应确定何种理念作为司法革新与实践的中轴原理，学者们有不同看法。周赟认为，考虑到司法乃一国政治生活的有机组成部分，似乎就可认为政治化一定是司法的一种实然面向;考虑到司法过程应该兼顾政治价值，则可认为政治化是司法的应然面向。陈金钊则认为，“对于当代中国来说，现代法治不仅是工具性的，而且也带有目的属性，需要从工具与目的的双重属性来认识法治。”故，应主张一种法治化的司法理念。吴英姿的看法是，“中国司法一直在政治理性与技艺理性之间徘徊，两者其实是可以兼顾，也应同时具备的，两者的有机结合则是司法的公共理性。”这些主张都自有道理，但从理念到理念、从理论到理论的推导方式，忽略对作为法治根基的社会性质的分析，对观念得以形成凭据反思的缺乏是共有的缺陷。参见周赟：《政治化：司法的一个面向》，载《法学》2013年第3期，第124—132页;陈金钊：《“重大改革都要于法有据的”的意义阐释》，载《甘肃理论学刊》2014年第5期，第5—11页;吴英姿：《司法的公共理性：超越政治理性与技艺理性》，载《中国法学》2013年第3期，第62—73页;[美]彼得·伯格、托马斯·卢克曼：《现实的社会建构》，汪涌译，北京大学出版社2009年版。

其实即使法治发达的美国，在卡特总统刚刚就职一个月时候，就签署了11972号总统令：建立美国联邦巡回法官任命委员会，能否获得法官任命提供的主要依据则是他们的业绩。参见[美]亚伯拉罕：《司法的过程》，泮伟江等译，北京大学出版社2009年版，第21—42页。

让民众作为案件的认定者与让他们成为司法实践效果的评价者，两者是有显著区别的，前者曾在我国大肆流行甚至现在还是暗流涌动，这与法治中国要求格格不入，需要加以批判及反思，后者则是普遍性做法，如当代法国为了缓解司法危机，也走起了亲民路线并颠覆了以往那种高高在上的冷漠姿态，据说效果很好。需要从前一思路过渡到后一想法。有关法国改革及效果，参见周建华：《法国民事司法改革论纲》，载《北京理工大学学报（社会科学版）》2013年第6期，第120—128页。

第一，坚持法院自主性与法官自我管理。最高人民法院出于对全国案件审判质量评比的考虑，设置的同一性考评指标使得不同地区、不同层级的法院相互之间所面临的情况被忽略，如面向农村地区的基层法院可能在立案问题上就存在波峰波谷的情况，农忙上相对较少、农闲时偏多，而面对运行平稳的城市的基层法院可能相对稳定。所以，当下法院不是要不要考评而是应思考建立何种评价方式、设置哪些指标的问题，这些应该由法院根据自身的实际情况来加以设定。同时，由于考评指标是以行政化方式加以设定并用来规制法官、下级法院的，导致各种抗拒、无法内化，策略行动也被频频使用，甚至有时还会采用玩世不恭的态度。要让法官、下级法院真正地将指标内化为行动动力并自我规训，有必要让他们参与进指标设置，让他们进行自我管理。

第二，坚持法院开放性与评价主体多元化。当下的案件质量指标体系、绩效考评制度在设置与运作上表现出很强的封闭性，这使得法院、法官形成了一种只对上级法院负责、只对所在单位负责的态度，他们会将很多策略行动形成的负效果转嫁给律师、当事人等。所以，有必要倡导法院更加开放化，让法院外部的当事人、律师及其他群众的评判成为整个评价体系的一个环节，这样才能有助于舒缓当前由于指标体系构建而不断强化和凝固的行政化趋势，也能驱使法院、法官更加重视当事人。

第三，坚持指标构建中的形式指标优先，形式与内容相结合。法官绩效考评指标体系中的一些指标都是从裁判效果的角度出发的，如上诉率等，但判决形成之后，当事人是否会上诉并非仅取决于法官的裁判，而是与当事人的认识、态度等要素紧密关联，而这些恰恰是法官无法把握和控制的。对法官进行评价，应该是评价法官能力范围能做到的行为进行评价，需要对法官是否遵从既有程序规则进行评价，从这个角度看，更应该重视形式性的指标，如法官是否按期开庭、是否遵从职业道德等。当然，这并不意味着法官本身的裁判能力就不需要评价，而是说在保障法官依法独立审判的前提下，有必要将形式与内容的评价指标加以有机结合起来，这样则不仅能促进法官案件审理水平和质量的提升，更能反映出法官的法律素养和职业道德，更有助于“让每个当事人在案件中都能感受到公平正义”目标实现。

如果说司法是正义的最后一道防线，那法官就可以称之为实现司法公正的操盘手，建立何种制度来评价与激励操盘手，其中所具有的意义固不待言，以上建议与设想只不过是挂一漏万的粗鄙看法而已，还望大方之家多多点拨。