慕雪丹

摘 要：条约是国际法的重要的渊源，也是主权国家间减少冲突和协调立场的重要对话机制。作为国际法的一部分，国际条约面临着如何在其缔约国内适用的问题，理论界对此尚寸争议，实务中各国也做出了自己的选择。我国是许多国际条约的缔约国，条约在我国现有法律中尚无明确的地位，虽然我国司法实践中已形成了一些了不成文的做法，但作为一个带有争议问题仍然是具有探讨价值的。

关键词：国内法；条约；冲突；适用

引言

国际法是国际社会发展的产物，也可以说是主权国家发展的需要和妥协的结果，而条约是国际法的重要的渊源，也是主权国家间减少冲突和协调立场的重要对话机制。随着国际交往的增加，不可避免的会出现国内法与国际法的冲突，这样使得国际法的适用成为引人注目的问题，中国作为众多国际条约的缔约国自然也面临同样的问题。

一、关于国际条约的适用

国际法的原则、制度都是由主权国家在平等协商的条件下形成的，因为国际社会没有任何一个超越于国家之上的立法机关来制定国际法，国际社会中的成员——国家都具有独立的主权，都是平等的，作为国际法的一部分，国际条约的缔结当然也是各方“较量”的结果。国家在接受条约前，就要理性的分析条约所规定的权利与义务，并尽自己最大的努力去履行条约义务。因为按照古老的法谚“条约必须信守”的理解，一个程序合法的条约在其有效期内，理所当然的要被缔约各方善意的遵守。国际法学家拉克斯曾说“所有文明，从最早起，都承认这项规则‘条约必须遵守规则，它通过许多世纪留传到现在。”①而国家在履行条约义务时，不可避免的会和本国法发生冲突，这就造成了条约在国内适用的问题和困难。因为在国际上没有可以强制执行国际法的组织或机构，比如国际法院是没有强制管辖权的，即使是联合国也没有这样的权利，故而条约的履行主要是依靠作为立法主体的国家本身的行为来实现的。

二、条约适用的学说与实践

法学界对国际法与国内法的关系大致分为两派“一元论”和“二元论”，前者认为只要国际法与国内法规范捕处县冲突，国际法规范就必须在国内直接生效；而后者则坚持国际法与国内法是彼此独立存在的，国际法不能天然的在国内生效适用。就国际法或国际条约的适用，目前国际上大致有以下几种方式：

（1）转换式。这是建立在“二元论”的基础上，将一个国际国际法规范变为一个国内法规范，然后在内国适用，而原来的国际法规范仍保持其独立的效力

（2）吸收式。就是通过国内的某个法令使得条约可直接在国内适用。

（3）执行式。就是通过国内法执行国际规范，即通过国内行政或司法机关的命令来实现国际规范的效力。

三、条约在中国的适用

我国宪法中没有明确规定这一问题，按照《缔结条约程序法》的规定，我国缔结的条约可以分为三类：①要由全国人大常委会决定批准的条约和重要协定，等同于全国人大常委会制定的法律。②由国务院核准的协定和其他具有条约性质的文件，这相当于由国务院制定的行政法规。③无须由全国人民代表大会常务委员会决定批准或国务院核准的协定，等同于国务院各部委制定的政令和规章。②

虽然根本大法没有规定条约的适用，但在其他一些法律中却有些规定直接适用国际条约，比如《民法通则》第142条的第2款，《继承法》第36条第3款，《国境卫生检疫法》第25条，《渔业法》第8条等。另外，我国为履行条约还会制定专门的条例、法律将有关内容“转化”为国内法适用，如《著作权法》就是参照我国家入的《伯尔尼公约》和《世界版权公约》制定的，而更早的1986年《外交特权与豁免条例》和1990年《领事特权与豁免条例》也是为履行我国加入的两个有关外交和领事的维也纳公约而制定的。此外，根据《缔结条约程序法》的规定，如果缔结的条约与国内法有冲突，经全国人大常委会决定批准将条约内容转为国内法，依条约对国内法进行修改或者补充，比如对《商标法》和《专利法》的修改。由此可见，我国采取的是混合式的办法，及转换与吸收纳入相结合的方法，当然至于具体的条约究竟适用哪种方法，目前还没有统一的标准。

至于条约与国内法冲突时的解决方法，我国实践中基本上是条约优先于国内法适用，而随着1987年我国加入《关于防止和惩处侵害受国际保护人员包括外交代表的罪行公约》，这一原则又被推广到刑事领域，特别是刑事管辖权领域，我国《刑法》第10条对外国刑事判决的承认与第11条对外交代表的刑事豁免权就体现了这点。这似乎给人一种印象：在中国，国际条约是绝对的优先于国内法的。

我国所参与的国际条约应该与国内法处于平等的法律地位，而不应人为的赋予其高于国内法的地位。原因如下：条约是主权国家间妥协与较量的结果，作为缔约国善意的履行条约义务是必要的而且是必须的，但国内法也是国家行为的结果，同样是国家同等权力（因为我认为国家处理内政与外交的权力是同等的）行使，那么善意的推理应是权力行使的结果也是等效力的，不会有优劣之分。

四、结语

简而言之，条约在国内的适用实质是要解决条约的域内效力问题，我国在这个问题上至今还没有权威的立法进行规范或系统的规定，实践中的做法也各不统一，也有待立法机关进行规范化。但是，正如上述，不能简单的将条约全部纳入国内法，或是概括的承认条约效力高于国内法，这样不仅折损了国内法的权威性，条约的适用也会遭遇更大的困难与阻力。

注释：

①王勇.《论条约在中国适用的法理原因——“条约必须信守原则》.《当代国际法论丛》（第6卷），北京大学出版社，2006年版.

②《学生常用法律手册》.法律出版社，2005年版，第617页.

参考文献：

[1]顾经仪，王叔良，王海峰，何卫东.《国际法的理念与运作》，上海人民出版社，2005年版.

[2]原江.《挑战与进步——国际法和世界秩序》，云南人民出版社，2004年版.

[3]曾令良主编.《21世纪初的国际法与中国》，武汉大学出版社，2005年版.

[4]邵沙平、余敏友主编.《国际法问题专论》.武汉大学出版社，2002年版.

[5]（德）魏智通主编.《国际法》.吴越，毛晓飞译.法律出版社，2001年版.

[6]华东政法学院国际法研究中心主编.《当代国际法论丛》（第6卷）.北京大学出版社，2006年版.

[7]法律出版社法规中心编.《学生常用法律手册》.法律出版社，2005年版.

[8]李浩培.《条约法概论》，法律出版社，1987年版.