吴夏阳

摘 要：解雇自由与解雇保护是被争论了很久话题。前者源于民法的契约自由制度，后者源于社会法中的生存权保障原则。争论中欧洲选择强调解雇保护，美国则重视解雇自由。我国《劳动合同法》以稳定劳动关系为宗旨，强调解雇保护，将无固定期限劳动合同视为基本用工制度。当我们努力构建一个超稳定的劳动关系时，不能忽视欧洲各国近年来发出的改革信号，也不能忽视它对适合市场经济规律的人力资源管理方法的淘汰作用，而这些制度已为中国人力资源管理所采纳并在实践中产生有利影响。

关键词：劳动合同法；解雇保护制度；合理性

在劳动合同的终止上，劳动合同法取消了约定终止条件；签订两次合同后要转变为无固定期限合同，缩小了到期终止的适用范围。这些规定将我国解雇保护提高到一个新水平，似乎也是符合世界潮流的。然而无固定期限合同的稳定性固然会使员工增强归属感，但其过强的福利性也会使员工丧失动力，而使企业背上沉重的包袱。无固定期限合同的福利性质与企业的非福利机构的特征是相抵触的，所以我们的认识不应当仅停留在抽象的目标设定上。劳动法律制度改革的复杂性，在于它要在旧的劳动关系的基础上形成一种新型关系。

一、不定期劳动合同的模式

就大部分国家而言，强调解雇保护，但仍在相当程度上保持解雇自由。西方不定期劳动合同至少存在三种模式。一是美国模式：劳动力市场完全开放，虽主张不定期劳动合同，但可以自由解除没有限制，仍是雇佣自由的模式。末位淘汰在美国是解雇自由的一种具体表现，完全合法；二是欧洲模式：劳动力市场相当开放，主张不定期劳动合同，限制定期合同，但不定期劳动合同仍然可以解除，只是对解雇做了部分限制；三是日本模式：劳动力市场不够发达，对于部分员工主张不定期劳动合同，但这种终身雇佣主要是通过企业信用来维持，而不是依赖国家强制。我国劳动合同法所推行的也是一种终身雇佣，但它是以国家强制力为后盾的用工制度，这将是世界上力度最大的终身雇佣制。因为当劳动合同法将终止条件取消时，几乎等于将末位淘汰制度淘汰了。

二、美国通用电气与末位淘汰制度介绍

美国通用电气（GE）是末位淘汰制度的倡导者。前GE董事长杰克？韦尔奇认为，好的人力资源管理措施是让能作出正确判断者使用其权利，他将此称为活力曲线：任何公司或部门都有20%的优秀员工，70%的中等员工和10%应被淘汰的员工。优秀的应奖励，中等的需帮助，落后的开除。活力曲线类似达尔文"进化论"的思想，残酷但现实。如果建立这样一个员工系统并花时间处理信息，那么员工都能明白自己所处的位置。确保公司不会失去前20%，看那些70%的员工是否能进入前20%；直接告诉对于最后10%，使其尽早做出去其他地方的选择。GE提倡"服务与客户"理念，即把上司看作客户，为上司提供好的服务跟为外界客户提供服务的方式应是一样的。这样的用人之道使GE成为世界500强前20位中唯一多元化经营的企业，它致力于解决最棘手的一些问题，许多公司都在学习GE的用人之道。然而，其所倡导的末位淘汰制人力资源管理措施在我国却引起了争议。

我国几类人群对末位淘汰制度的观点：

工会：末位淘汰制是一种强势的管理制度，若没有科学的实施标准和合法操作，对劳动者简单推行，会加重他们的心理负担；对排在末位就被"淘汰"的职工来说，单位的这一做法违反了法律规定，侵害了员工的权益。

白领员工：80%的员工接受末位淘汰制。他们认为末位淘汰制会强化企业的市场竞争力和个人的社会竞争力，对不合格的人实行转岗也比较合理，末位淘汰制能促人成长。

人事干部：末位淘汰制度的先天缺陷在于考评标准的设置。比如产品方的广告投入、企业的社会影响力等会影响销售，那么考核是用行业标准还是本企业标准，是否兼顾其他因素？再者，如果机械地按该制度处理员工，那么十个人同样优秀也会淘汰一个，这样的淘汰不合理。

律师：有的律师认为，末位淘汰制符合了优胜劣汰的发展规律，是社会竞争的必然结果。有的律师认为，该制度硬性规定淘汰率，推行标准不明就会造成用人单位随意处置员工，是与劳动法相悖的。

三、重构我国解雇保护制度的措施

末位淘汰作为一种与市场经济相联系的机制，如果员工与管理者都抵制它，市场本身会将其淘汰，并且其本身还存在着运行是否规范的问题，应当相信处在司法第一线的法官、仲裁员的判断，司法在这里存在着纠偏机制。但若我们主动以法律去淘汰一种奖勤罚懒的管理制度时，我们的法律可能已经出现了偏差。

重构我国的解雇保护制度应当从固定期限合同与无固定期限合同的双向改革入手，将固定期限合同和无固定期限合同界定为两种与市场经济相联系的用工形式。我国无固定期限合同改革的重点应当是去除其福利因素，放宽无固定期限合同的解雇限制，使其能够成为一种与市场经济相联系，使劳动力实现有序流动的用工形式。固定期限合同预期性较强，只能体现合同期内的相对稳定，通过终止合同给予经济补偿有助于克服劳动合同的短期化倾向。

从制度安排上看，我们应当让两种合同在一定条件下成为可以选择的形式，两者各自应承担不同的功能，固定期限合同应当更多地体现双方的约定，而无固定期限合同更多地体现法定。只有在这种双向改革的基础上，我们才可能实现以安定劳动关系为主的用工模式。由于我国已建立市场经济，我们也已经具备按市场经济的内在规律改革无固定期限合同、固定期限合同的条件。目前我国劳动法对解雇的规定相当零散，尚未形成完善的制度，我们可以借鉴国外的立法经验，做出无因解雇、有因解雇和推定解雇的制度安排，建立在非法解雇和不公平解雇情况下对劳动者的保护制度。

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