方佳晶

摘 要：直接与间接个人信息在商品化机理和保护路径上存在较大差异。直接个人信息商品化就是传统意义上的人格权商品化，其机理类似于商标之品牌功能；通过从精神损害赔偿到财产损害赔偿之发展，其二元利益构成得到明确承认，直接个人信息保护路径应适用财产规则实现权利。间接个人信息商品化之机理在于其具有消除“不确定性”、识别目标之效用；为平衡人格权益保护与信息自由，间接个人信息保护路径应运用责任规则与候补性合同规则，遭遇被动商品化时一般须诉诸精神损害赔偿。

关键词：个人信息；直接个人信息；间接个人信息

一、直接与间接个人信息之划分

1.个人信息之界定

法律概念之明确通常有三种方法：概括主义、列举主义和例示主义，个人信息之界定多采概括或例示，但无论哪种均强调个人信息之直接或间接识别性。采概括者如德国《联邦个人信息保护法》，“个人信息是指任何关于得识别或可得识别自然人的属人或属事的信息”；采例示者如我国台湾地区“个人资料保护法”规定，“个人资料：指自然人之姓名、出生年月日、国民身份证统一编号、护照号码、特征、指纹、婚姻、家庭、教育、职业、病历、医疗、基因、性生活、健康检查、犯罪前科、联络方式、财务情况、社会活动及其它得以直接或间接方式识别该个人之数据”。个人信息作为得识别或可得识别、直接或者间接识别个人身份之信息，其“可识别”与“可得识别”性、“直接识别”与“间接识别”性，正是直接与间接个人信息划分之依据。

2.直接与间接个人信息之外延

笔者认为以上外延划分存在问题，直接个人信息识别特征应当具一定“外显性”，强调一般民众运用一般手段即可识别，身份证号码、社会保险号码虽具唯一性但缺乏外显性，一组数字如果不与其他信息串联比对特别是与姓名相结合往往不具识别价值，识别时尚须信息数据库或者其他个人信息之印证，所以宜归为间接个人信息。同样如指纹信息、DNA信息虽与信息主体具唯一对应性，因须特殊识别主体或手段，同样不应归于直接个人信息。一般来说，直接个人信息只包括个人姓名、肖像、特殊身体形象、等，剩余信息一般属于间接个人信息。直接个人信息对应着传统精神性人格权；而间接个人信息权益“应属于一般人格权”。虽然所有个人信息都同信息主体之人格尊严具有重要关联，蕴含人格利益，但在面对“商品化”时，直接与间接个人信息存在较大差异，这正是划分之价值所在。

二、直接个人信息商品化之机理：“名人就是人格化的商标”

有学者指出，随着消费社会的到来，商品客观价值日益“同质化”，通过商业符号化来增加主观价值，成为企业参与竞争的重要策略。“诸如肖像、姓名等人格特征如商标标识一样，通过宣传、使用，可在其身份特征的本义之外，建立起纯属产权排斥本义的‘消费符号。名人人格也是驰名符号，它的各种特征也可以用作商标，成为商家垄断市场压抑竞争的利器。就其商标化的人格（醒目的消费符号位置和无期限的商品化权能）而言，也可以说，名人就是人格化的商标”。

人格权商品化一般发生于名人身上，以暗示其对该商品或服务的支持，其所适用的只是直接个人信息充任“第二商标”的情形。人物的名气越大，转化为财产利益的可能性就越大，越有可能为他人所侵害，法律的保护也就愈加必要；而非知名人物的商业开发价值很低，其难以起到符号的甄别和显示作用、为商家带来直接经济利益少，侵害的几率也小，以至于有些学者根本不承认普通民众拥有人格权商品化。笔者认为，直接个人信息商品化属人人有份，只是由于条件限制普通人未能实现出来而已。

三、间接个人信息商品化之机理：“消除不确定性”之效用价值

在网络出现以前，名人许可商家在商品或服务的宣传推销中使用其姓名及肖像就是最典型的个人信息商品化，而在计算机和网络出现后，个人其他信息如消费偏好、个人网络消费行为纪录、手机号码及电子邮件地址等个人信息可被商家用于商品或服务个性化推销，使个人信息商品化的现象越来越普遍。间接个人信息不能充当“第二商标”，其商品化机理何在？

个人信息商品化应当遵循信息产品的一般规律。信息经济学上，“信息运动过程中出现的信息在量上、质上和价值上的递增变化，即为信息发生效用”。信息的量“不是指信息内容的多少，也不是指信息符号的多少，而是指信息能够消除‘不确定性功能的大小”；信息在质上的效用是指“信息的效用发生变化，即信息满足受信者需要程度的增大”；信息在价值上的效用是指信息的使用价值和价值。信息的效用发挥具有累积性、间接性和时效性等特征。在“主体识别”、“消除不确定性”上，间接个人信息可以帮助信息利用者找到自己的目标：或者直接指向目标客户、目标消费群、目标研究样本（如基因科技），甚至实施犯罪的“目标猎物”；或者通过逆向运用排除某一群体（如保险歧视、就业歧视、区别定价等）间接锁定目标。另外，对于间接个人信息，其财产价值可能还表现在予以披露、利用目标群体的“窥私欲”、“好奇心”等用于增加图书销售，增加网络点击率、收视率等，但从广义而言，这种营销作用机理同样是用于消除识别上的“不确定性”锁定目标。

当然，当信息作为一种资源，其实现效用的过程需要具备一定条件：首先要通过信息积累，只有当大量零散的、片面的、互不关联的资料、数据、消息聚集在一起并达到一定的数量时，才形成为真正意义上的信息资源；其次，信息的效用必须通过有序化来实现，否则，听任杂乱无章、真伪难辨的各种信息到处泛滥，不但无助于信息资源的开发利用，反而会造成信息污染；第三，信息的效用必须通过深层次的开发，即经过加工、处理、分析、综合、形成高质量的信息产品。个人信息每一次经过加工和处理，其针对性和消除不确定性的能力就越强，信息就越有价值。商业发展，需要一定数量个人信息资源，目前商家对个人信息的收集与处理格外重视，由其加工处理形成的数据库往往被作为商业秘密成为公司资产之一部分。由于这些个人信息数据库具有很高的商业价值，可被用作市场营销和个性化服务，因此，越来越多的专门从事买卖、处理这些个人信息的中间商开始形成，个人信息交易已成为信息时代的一个重要产业，信息收集、处理、利用者的商业秘密、数据库权益与信息主体个人信息自决权、隐私权的冲突也就不可避免。