靳宁

内容摘要：替考行为的犯罪化既是立法上的犯罪化，也是司法上的犯罪化，对于该犯罪化的方案应当进行罪质与行为模式的评析。替考犯罪所侵犯的法益是国家考试制度的公共信用，其行为方式属于伪造行为。《刑法修正案（九）》草案第32条将“替代他人参加国家规定的考试”与“让他人替代自己参加国家规定的考试”规定为替考犯罪的实行行为，并设置了现行刑法中最轻的法定刑。但这种将替考双方“同罪同罚”的立法模式不符合必要共犯的法理，可能导致司法认定上的困难，也难以达到良好的社会效果。按照刑事立法的科学性要求，替考行为的犯罪化方案应当仅将替代他人考试者一方规定为犯罪主体，并重点制裁职业替考者。对职业替考者宜规定为集合犯，设置较重的法定刑。

关键词：替考 犯罪化 必要的共犯 集合犯

一、替考行为犯罪化的评析根据

针对当前社会诚信缺失，考试作弊行为多发的实际情况，《刑法修正案（九）》草案（下文简称“草案”）增设了考试作弊类犯罪。就草案第32条所规定的罪状而言，立法者选择了四类在国家规定的考试中的作弊行为作为考试作弊犯罪的实行行为，即组织作弊的行为，提供作弊器材的行为，向他人非法出售或者提供试题、答案的行为以及代替他人或者让他人代替自己参加考试的行为。对于前三类，由于其各自的行为方式符合现有犯罪的构成要件，故在司法实践中均已作为犯罪处理。……