吴文婷

摘 要：自2010年10月1日试行至2013年12月23日《关于常见犯罪的量刑指导意见》发布，《人民法院量刑指导意见（试行）》（下文简称“《指导意见》”）已经在全国范围内推行了三年。作为人民法院第三个五年改革纲要落实的重大举措之一，《指导意见》在司法实务中的实施情况究竟如何值得总结反思。另外，研究《指导意见》的实际施行效果将更加有助于探究量刑规范化改革未来的合理路径，促进量刑更加公平与透明。

关键词：量刑指导意见；量刑规范化；实施情况；反思与展望

正如英国哲学家弗兰西斯·培根所说，一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。这里的不公正的裁判，既包括定罪的不公正，也包含量刑的不公平。因此，面对我国一直以来的“重定罪轻量刑”的司法实务倾向，面对着实务中“同案不同判”的司法现状，中国的量刑规范化改革势在必行。

《人民法院量刑指导意见（试行）》（下文简称《指导意见》）正是在这样的社会背景下诞生。《指导意见》是人民法院在第三个五年改革纲要中提出的量刑规范化重要文件，根据《指导意见》的第一条可知它的宗旨与目的即为：“为进一步规范刑罚裁量权，贯彻落实宽严相济的刑事政策，增强量刑的公开性，实现量刑均衡，维护司法公正，根据刑法和刑事司法解释的有关规定，结合审判实践，制定本意见。”如今，《指导意见》已然经过了四年的实际运行——《关于常见犯罪的量刑指导意见》（下文简称“《意见》”）已于2014年1月1日替代《指导意见》以在全国范围内正式实施，即《指导意见》的适用已经告一段落，曾经千呼万唤始出来的《指导意见》在这四年的实施中有无效果以及效果究竟如何值得被学者总结与探索。

1 《指导意见》的积极影响

《指导意见》是最高人民法院面对地方法院打破常规、自制量刑指南的压力下颁布实施的，之所以得到最高人民法院的肯定是因为《指导意见》规范量刑步骤和标准这一量刑改革方式一经实施即产生了立即而显著的积极效果，具有强大的内在驱动力。

首先，《指导意见》作为一份经验文本，弥补了传统经院派理论在实务量刑指导方面的不足，在司法适用中具有良好的实用性与技巧性。因为建立在实际量刑经验之上，法官掌握《指导意見》比较容易。在笔者了解到的法官中，他们普遍评价《指导意见》充当了量刑“实用指南手册”的作用——即在量定刑罚时根据《指导意见》中规定的量刑步骤按部就班进行个案量刑，依次对照文本中规定的量刑情节与实际案件事实进行比对适用。尤其是对于《指导意见》中规定的十五项常见犯罪，这些量刑步骤和具体方法更加具指导性以及普适性。在指导性案例不系统而经院派量刑理论又难以理解的情况下，《指导意见》的出台给了每一位刑事法官以具体规则指导，明晰步骤以简化量刑思考过程，深受基层法院法官的欢迎。

其次，《指导意见》作为经验的制度化帮助了法官整理量刑思维。经验成文化，或者说制度化相较于单纯的经验相传模式最大的意义即在于成文化后的文件对于经验的固定效果以及由这种固定所引发的思维的制度化。《指导意见》中规定的量刑步骤比传统“估堆式”量刑更加科学与精细——将量刑步骤分为三步即确定量刑起点、确定基准刑以及确定宣告刑。通过这种规范的量刑步骤可以帮助整理审判法官的量刑思维，统一量刑的一般思维路径。很多法官反映，在实践中不断重复《指导意见》中的量刑步骤实际上有一定的教育作用，通过制度可以不断整理、巩固并最终形成规范化的量刑思维。

尤其是《指导意见》所体现的对犯罪事实内在分层评价，不仅可以完整评价案件事实，做到不遗漏量刑情节而量定完整刑罚，更是指导培养了法官如何进行具体量刑思维。通过在每一步具体的步骤中对量刑事实进行量化分析，区分量刑事实为反映社会危害性的影响犯罪构成的犯罪事实与反映主观恶性和人身危险性的各种量刑情节。犯罪事实与量刑情节得以区分并层次化适用。通过层次化适用量刑情节，进一步在思想层面指导、转化了法官“重定罪而轻量刑”的传统抽象定罪思维。即“最高人民法院量刑文本在相关制度取得的进展就得益于对个案裁量经验的总结。 尽管他们走出概念法学“构成事实”窠臼仍显不经意， 司法思维的变革却可能由此拉开帏幕。”

再其次，在如今各地法官业务素质参差不齐的情况下，例如，从地区分布角度来看，由于我国法治资源分布极不均衡，东部西部法官业务水平差距较大，统一化的量刑指导文件促进了全国性法官量刑思维统一模式的形成，同时缩小量刑的区域性差异。

最后，《指导意见》确实在一定程度上提高了法院的权威地位，通过增加判决的透明度提高了案件当事人以及社会公众对判决的接受度。《指导意见》出台前，我国刑事审判部门一直处在一种“难以言明”的状况之中，正因为量刑经验难以言明，在面对“同案不同判”的情况下，案件当事人以及社会公众极易生出对量刑的不信任。面对这一个“不信任法律人却深度渴望规则的社会”，《指导意见》的出台明晰了规则，量化了量刑步骤，量刑更加透明化。

总体来说，《指导意见》作为一份高技术性与高实用性的经验文本，它对于在全国范围内统一、规范量刑步骤以及量刑思维方面等方面确实有着实际意义，是一部有里程碑意义的规范性量刑经验总结。

2 《指导意见》实施过程中存在的问题

但是，在《指导意见》取得一定积极效果的同时，笔者也通过查阅大量的卷宗以及从法官的言语中反思了《指导意见》在实施的过程中仍然存在一些问题。

第一，在关键时候《指导意见》难以帮助法院扛住舆论的压力。

这个问题主要表现在由于调整对象的局限性，《指导意见》对于疑难案件以及死刑、无期徒刑和缓刑的量刑问题解决难以提供帮助。《指导意见》本质上调整的范围即15类常见犯罪，也就是说他的调整对象本身存在局限性。从2014年《意见》替代《指导意见》在全国范围内正式推行的名称变革中或许可以窥视其本身调整对象的局限性所在。《指导意见》中规定的量刑规范主要适用于“适用于有期徒刑以下的案件”，而不适用于死刑、无期徒刑以及缓刑案件。但实际上社会舆论与民众最关注的往往却是能够引起社会舆论的死刑案件以及疑难案件等，法院在面临着由疑难案件带来的社会舆论压力时并不能得到《指导意见》的帮助。而法院在面临这些舆论压力时，由于《指导意见》中并无规定加之舆论的压力对法院自身的影响等，法院往往会为了平息舆论而做出失当判决、做出错误量刑，导致量刑失衡。

第二，《指导意见》在一定程度上抑制了法官创造经验的积极性。

量刑经验源于个案判决，故《指导意见》作为量刑经验的文本化，其制定者实际上只是量刑经验的总结者而非创造者。而我国《指导意见》制定者实际上将自身定位为量刑指导的规范者与指导者，要求自上而下推行文本以统一标准抑制了法官作为经验创造者的积极性。

由于《指导意见》是由接触不到或者很少接触实际案件办理的司法上层人员在调研的基础上制定，并自上而下在全国范围内推行，有些基层法院对于《指导意见》存在盲目遵从现象，否定自我价值而一味认可《指导意见》是制定者全面考察的结果。而实际上，法院法官的经验一般来说是一种师徒式的口口相传的经验，不同地区不同的法院都会形成不同的一套经验体系，《指导意见》制定者对于各地法院的经验难以做出最完备的汇总。正如，法律是法庭的功劳而非立法的功绩。量刑的功劳也应该归功于追求个案公平的审判者，即量刑经验的直接来源其实为基层法院、中级法院的法官。这种由于经验被文本化而盲目遵从文本的现象，会使得法官失去创造个案经验的动力，这种口口相传的经验的发展也会被纸面上的经验记载所阻碍。尤其是对于法官新人而言，在他们自身还未开始积累个案量刑经验的情况下，程式化的量刑步骤极易使他们忘记自己才是经验的创造者，忘记量刑经验来源于法官的个案正义。

第三，《指导意见》部分条款的设置不符实际审判经验，导致基层法院向上级法院请示的频率增加，不利于法院法官的独立审判。

考虑到我国《指导意见》的推出背景有它的特殊性，它是一种形势倒逼下的结果。最早制定量刑指南的不是最高人民法院，而是承担大多数案件审理功能的基层法院或者中院，例如2003 年姜堰市法院公布的《量刑指导意见》。在此基础上，最高院出台并试行了一系列文件。相比于国外出台量刑指南早期广泛的调研，我国的《指导意见》虽然经历了试点等阶段，但在一定程度上缺乏广泛的实证考察基础。正是因为《指导意见》在量刑经验的基础上的略显不足，一些条款在一定程度上违背了法官本身的多年审判经验，出现了与实际审判经验的“不符合”——这主要体现在法官对于《指導意见》中量刑起点、量刑比例的不认同上。以《指导意见》中的故意伤害罪为例，在《指导意见》实施过程中，基层法院法官普遍认为量刑结果偏低，与之前的审判传统经验相背离，不能很好地起到刑罚的特殊预防目的实现罪责刑相统一的基本原则。例如，故意伤害致一人轻伤的情况下，《指导意见》中规定，可以在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。基层法院法官在遇见类似情形的犯罪时发现在这种情况下，被告的量刑起点最高只能顶格判一年六个月，自由裁量权受到了较大控制而不能达到罪责刑相适应的个案正义要求。

这种与实际审判经验的不服显然会导致：一、《指导意见》的虚设；二、增加法官审判难度，加大法官向上级法院请示的频率。在这种由于《指导意见》本身规定存在缺陷，法官是否仍然遵循《指导意见》的指导也就成为在实际实施《指导意见》时法官的难题，同时这无疑也会增加基层法院向上级法院请示的频率，不利于法院法官的独立审判，同时也极不利于《指导意见》的权威性建立。

第四，《指导意见》中量刑原理性指导不足，导致司法办案人员机械性使用《指导意见》，阻碍量刑素质的形成。

正如前文所分析的，《指导意见》作为文本化的审判量刑经验具有高技术性与高实用性，是一本刑事法官人人必备的量刑指导手册。实用性思维是《指导意见》对量刑规范化最大的贡献。但是，《指导意见》“不能将自己仅仅定位于具有技术意义的可用来当作算式的工具，因为《指导意见》本身仍有在司法实践中的实施问题，并且尚有《意见》无法涵盖的事项，仍然需要司法办案人员借助自由裁量来解决。”机械化适用《指导意见》不能从本质上提高法官的业务素养与专业能力，很多法官在使用了《指导意见》并不明白量刑规范化改革的目的与宗旨所在，不知量刑原理，仍然不能正确处理疑难案件中的量刑问题。

3 对未来量刑改革的指导意义

前文所分析的《指导意见》在实施过程中存在的问题，也正是未来量刑改革中应该努力避免的问题。这些问题可以总结归纳为以下几个方面的焦点问题：

第一，对于容易引起社会公众关注的重大、疑难案件，如何抵抗舆论压力在司法实践中解决这些案件的量刑问题？

第二，如何保持审判法官与制定者之间的信息流通，让制定者的宏观视野与审判者的直接经验有效结合也是非常重要的研究课题。具体来看，即如何令某种学徒式经验为法官群体所共享，令司法规则为法官群体所共守，如何形成一套经得起理论拷问和实践验证的方案。

第三，如何完善经验文本的条文设置。

第四，怎样能够从根本上提高司法办案人员的量刑素质问题。

除了以上在《指导意见》实施过程中发现的焦点问题外，还有三个相关问题也需要一起考虑：

即第五，《指导意见》应该更加具体化还是原则化。

第六，在未来量刑规范化改革中量刑指导性案例地位如何。

第七，量刑程序在未来量刑改革中地位如何。

正如，发现问题是解决问题的第一步。综合上文的分析，对《指导意见》在实施过程中存在的积极影响与存在的问题已经有了比较完整的介绍。在此基础上，笔者认为在未来的量刑规范化改革中，应该针对这些焦点问题，逐个进行改善。笔者提出自己的见解如下：

首先，解决疑难案件量刑规范问题离不开提高司法办案人员的法律素养。

因此，《指导意见》在技术性的基础上需要增强法律文本的原理性论述，并以此作为司法实务人员与高校法学学者的思维交流渠道，这样既有助于促进学者理论的实务化，也能极大地增强司法人员的法律理论修养。需要注意的是，《指导意见》中需要注入原理支持而不应该只局限于对原有经验的“小修小补”。正如前面分析的《指导意见》的不足中提到的量刑原理性的不足，笔者认为如何进一步考虑学者对量刑的意见也是至关重要的。尤其应该注意量刑文本的理论应该随着学界的理论指正而不断发展完善，让学界与司法实务届之间形成良性的信息互动。

正如，单纯的技术性改善虽然在开始阶段会颇具成效，但是最终难以走出改革的困境而陷入改革的深水区。故《指导意见》仅仅注重对经验的准确记载是远远不够的。具体来说，对于量刑情节的分层化划分应该更加清晰，对量刑步骤、量刑情节的适用顺序的规定，需要予以修正使其更加符合逻辑性。一部好的量刑指导意见不能没有与时俱进的量刑原理相伴随，也只有让审判人员感受到其中的量刑原理，才能真正提高审判人员对于量刑的理论认识，从而从本质上提高法官的法律思维，达到量刑公正。疑难问题的量刑问题也更加容易解决。要抵抗社会舆论压力的唯一办法就是通过制定详细的实体与程序规则，使法官从被谴责的对象中独立出来而得以根据自己的真实内心做出表达。

其次，从《指导意见》文本本身来看，在完善常见个罪的量刑起点、基准刑、以及量刑情节的设计的基础上，还需要解决现有经验文本的滞后性以及薄弱基础性問题。由于基层法官接触的实务案件多，制定指导意见的人员往往是司法系统中的经院理论派人员。而一项优秀的经验指导必须要兼顾理论的宏大以及实务的细致。因此，意见在施行阶段除了自上而下的指导性以外，还应该增强下级法院向上级法院的相关信息流通，保持经验的与时俱进。

要言之，需要保持上下级法院之间的信息流通，进一步重视刑事审判法官在经验创造中的主导作用——即促进法官的量刑说理，鼓励法官在判决中形成经验。“在尊重个案裁量的基础上明确要求法官说明判罚根据及理由， 更有可能畅通法律人尤其是法官的经验渠道，有效汇聚和归类量刑的 “临床”经验，进而遵循司法规律且准确表达自身的社会担当。”法官通过详实说理论证的判决正是量刑经验的最灵活记载方式。

再其次，量刑规范化条文的合理建立在广泛实践搜集的基础上。将经验成文化确实是一项工作量巨大的任务，它要求以大量的实践基础为依据，而非就某一项经验的单纯加减与汇总。西方国家制定量刑指南均建立在深厚的实证基础上。以美国的《联邦量刑指南》为例，美国国会专门设立量刑委员会以总结相关量刑判例，历时三年才制定颁布了《联邦量刑指南》，并且对该指南保持定期修改。考虑到我国《指导意见》出台的特殊背景，对仍然实施中的《意见》应该在广泛搜集案例资料的基础上保持定期修改。

关于量刑规范化究竟应该更加细致还是粗线条的问题，以及未来的深化改革应该是什么形式的问题时。在笔者实际考察的过程中了解到，基层法院基于其处理案件的特征性，其处理的多为《指导意见》中规定的15类犯罪，《指导意见》规定的量刑情节不遗漏对他们的审判工作会有很大帮助，故对于《指导意见》而言，可以在情节上更加具体化。

最后，应该在通过《指导意见》规范量刑方法、调整量刑程式、指导量刑思维的基础上，注重量刑指导性案例（而非定罪指导性案例）对于规范化量刑的重要意义。基于指导意见与指导性案例二者本质上的差异，指导意见多偏向于实用型指导手册，而指导性案例对法官的作用多在于思维上的指引。同时基于疑难案件本身的特点，法官在处理疑难案件时往往在刑罚个别化与统一刑罚之间徘徊，单一的经验标准难以使用，而指导性案例由于其本身的特征，即指导性案例偏重于传递量刑理念故可以准予了法官更大的自由裁量权。把握法官的自由裁量权的限度，就应该在指导意见的具体指导下以及量刑规范案例的抽象指引下得以均衡。

另外，除了以上提到的对量刑方法以及量刑实体方面的改革，量刑程序的构建也是进一步深化量刑改革的重点。故需要进一步发挥量刑程序控制作用，借助于控辩双方就基准刑确定与情节运用根据所展开的辩论，总结个罪量刑规律，通过控辩双方的观点碰撞，利用法律人的共同经验，完善量刑规则和量刑方案。

古人云，“徒善不足以为政，徒法不足以自行。”一项改革能够成功，关健在于科学的制度设计以及制度中人的思维的同步提高。《指导意见》在一定程度上解决了制度的设计问题，在此基础上，通过《指导意见》以及一系列量刑规范化制度改革优化量刑改革的路径，并通过量刑指导意见等一系列具备一定理论深度的文件加强法官的法律素质，相信这样量刑规范化改革定会有重大进展。

4 总结

毫无疑问，《指导意见》的颁布对于规范量刑具有重要意义，这种基础式的意义虽然在某些方面存在一定的不足，但是它却是量刑规范化必须迈出的第一步，故具有重要的里程碑意义。因而，如何在基础的进一步深化量刑改革应该成为下一阶段学者们关注的重点应该在于在完善《指导意见》的基础上探讨下一步改革的方向。量刑规范化改革刚刚起步，未来如何推进量刑规范化改革的深度进行，中国当代的法律人任重道远。

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