查洪

摘 要：不纯正不作为犯等价性理论是为了解决处罚不纯正不作为犯和罪刑法定原则之间的冲突而提出来，正是基于等价性，才承认特定的不作为可以成立通常以作为形式实施的犯罪。所以，只有解决了将二者等价性这一基础问题，才能给不纯正不作为犯的成立和处罚提供正当性。

关键词：不纯正不作为；等价性；判断标准

不纯正不作为犯，是由不作为的方式实施的通常由作为实施的犯罪，一般而言，刑法只处罚在刑法中明文规定的行为，这是罪刑法定原则的要求，但是对不纯正不作为犯来说，似乎是对刑法的这一原则的反动，因为无论从刑法理论还是司法实践上讲，不纯正不作为犯都应该受到处罚，但是，从实定法的具体规定来看，又显然缺乏处罚不纯正不作为犯的法律根据，因而容易引发是否处罚以及如何处罚的问题，等价性理论，正是为了解决处罚不纯正不作为犯和罪刑法定原则之间的冲突而提出来的一个刑法理论。

1 不纯正不作为犯等价性的由来

1959年，德国刑法学者考夫曼（Kanfmann）在其著作《不作为犯的理论》中，第一次提出了等价性问题。他认为，不纯正不作为犯的成立，符合了没有被规定出来的不纯正不作为犯的构成要件。这个要件应至少包括三个方面的内容：一是可能致人损害的现实或抽象危险的存在；二是不作为人负有阻止致人损害结果的责任；三是违反这种责任的不作为在不法和有责方面与作为具有等值性 。另一位德国学者海因里希·亨克尔（Heinrich Hehke1）进一步指出，作为犯的构成要件，在不作为状态时处于双重开放状态，需要加以补充。即对于正犯，只有在法律上负有防止法益侵害结果发生的人即保证人才可构成；对于保证人，要求在不法内容上与作为具有同等价值。这种强调通过对不作为进行补充从而使其与作为等价的学说，在理论上被称为“新保证人说”。其特点在于把等价性与不纯正不作为犯的事实要素分离开来，并以等价性为媒介，实现不纯正不作为犯与作为犯的等置。目前，大陆法系刑法学说和判例普遍认为，如果缺乏等价性，就不能在法律上将不纯正不作为犯和作为犯等而视之，以作为犯的构成要件处罚不纯正不作为犯就有悖罪刑法定原则。

2 学界关于不真正不作为犯等价性的争议及其评析

学界关于不真正不作为等价值的问题一直争论不休，主要存在“肯定说”与“否定说”之争。

（一）肯定论

肯定论认为，不作为可以与作为等价。肯定论是目前德日以及我国台湾刑法学界的通说。如赫尔穆特·迈耶认为，不作为可以与作为相等价，并提出要从主观方面解决等价问题。他认为，在主观方面，作为是积极追求敌对法的意志，而不作为是像玩忽那样满足一般意志要求，不过是弱意志。他指出，当这种不真正不作为犯需要与作为犯同程度的敌对法的意志力时，在法律的意义上应以真正的作为来把握。这种主张不外乎以“敌对法的意志力”这一主观因素为媒介从主观方面解决等价问题。在我国，也有许多学者持不真正不作为犯与作为犯等价的观点。

（二）否定论

相对于肯定论，持否定论的学者少得多。“否定说”认为，应当将等价值性问题置于作为义务中进行研究，其在作为义务中没有独立的地位，不能将等价性作为不纯正不作为犯的独立构成要件。如日本学者福田平教授认为：“为了能使该当不作为与依作为之实行行为，在构成要件评价上为同等价值，该当不作为之行为人和被害法益问的特别关系，必须是负有防止构成要件该当结果发生之保证人义者”。我国学者张明楷教授认为“等价性并不是具体的要求，而是不纯正不作为犯的客观构成要件的解释原理，尤其是为实质意义的作为义务的发生根据提供基础，限制作为义务发生根据的指导原理”。

不真正不作为犯与作为犯具有等价性，不纯正不作为犯之所以应当受到刑罚处罚，原因在于首先不作为具备犯罪的事实构成要件；其次，不作为与作为在否定性评价上具有等值性。再有，犯罪构成要件对行为方式的规定可以涵盖形式各异的不同行为。只要构成要件对行为方式未做特别限定，就不应排除不作为犯存在的可能性，同时刑法规定的犯罪类型，同样是具有整体性意义的类型。不作为与作为虽然表现形式不一，危害程度各异，但是只要具备相同的犯罪性质，就完全属于同一犯罪类型。因此，从刑法规定的犯罪类型的立场来看，不作为与作为是可以等价的。并且从司法实践看，要求不真正不作为犯与作为犯具备等价性，可以限制不真正不作为犯的成立范围，将原本不属于不真正不作为犯的情形剔除出去。

3 不纯正不作为犯等价值的判断标准

关于不纯正不作为犯的等值性的判断，目前我国刑法理论中主要存在以下两种观点。

（一）主观说

主观说主张从不作为者的主观方面去探寻等价性的判断标准，具体又可以分为“法敌对的意思力说”和“积极利用力说”两种主张：（1）“法敌对的意思力说”。该说认为：“解决不真正不作为犯与作为犯等价的屏障在于主观上是否存在法敌对的意思力。当不真正作为犯在法敌对意思力上具有同等程度时，其在价值上可与作为犯予以等置。（2）“积极利用意思力说”。该说主张不真正不作为犯的成立，行为人主观上有积极利用的意思，此说由德国刑法学家迈耶所提倡。迈耶认为：“解决不纯正不作为犯与作为犯等价的障碍在于主观上是否存在法敌对的意思力。当不纯正之不作为犯与作为犯在法敌对的意思力上具有同等程度时，在价值上就可以与作为犯予以等置”。

（二）客观说

该说主张通过对作为义务的内容进行实质性限定的方法进行等价性判断，其内部也存在两种观点：（1）“作为义务限定说”。其根本思路在于通过限定作为义务的成立来求得作为与不作为的等价，否定等价性是不真正不作为犯独立条件的学者多持此观点。在该观点看来，等价性的标准就是作为义务的成立条件。（2）“危险原因设定说”。由日本学者日高义博提出，他认为，自然意义上的不作为没有作为的原因力，因此要填补不真正不作为犯结构上的空隙，使其能够与作为犯在构成要件方面的价值相等，则必须是不作为人在其不作为之前就设定了向侵害他人法益方向发展的因果关系。

客观说意图从客观方面寻求等价标准的思路是正确的，避免了主观说可能存在的主观性判断问题。但“危险原因设定说”和“作为义务限定说”均有其不足之处。“作为义务限定说”将等价性的判断标准限定在作为义务上，这是不全面的，因为等价性和作为义务是两个不同的问题，虽然两者都是成立不纯正不作为犯的条件，但作为义务的有无及其程度都不能成为判断不纯正不作为犯等价性的标准 ，“作为义务限定说”认为不真正不作为犯与作为犯等价的标准在于作为义务，而当前学界已趋向于实质性判断作为义务的有无，这或许能够将部分形式上符合不真正不作为犯的情形排除出去，但是，这并不意味着剩余的实质上符合不真正不作为犯的情形就能够与作为犯等价，因此，“作为义务限定说”不可取。相反，“危险原侵害方向的因果关系，这就排除了除行为人以外第三人制造风险、被害人自己制造风险或者是自然力制造风险的情形，有效地限定了不因设定说”将不真正不作为犯的成立限制在行为人事先制造了向法益真正不作为犯的成立。而且，此限制结果同作为犯是等价的。因此，笔者认为，“危险原因设定说”具有合理性，应当以此作为判断不真正不作为犯与作为犯的判断标准。

4 结语

由于不真正不作为犯适用的是作为犯的犯罪构成要件，因此，认定不真正不作为犯与作为犯等价就显得尤为必要。行为人的行为不管是以作为的方式还是以不作为的方式进行，其事实上都造成了必要的危害结果。基于此，不真正不作为犯与作为犯具有等价性。而在具体判断不真正不作为犯与作为犯等价的标准时，应该采用“危险原因设定说”，即不作为人在其不作为之前就设定了向侵害他人法益方问发展的因果关系。唯有如此，才可能实现不真正不作为犯与作为犯等价。

参考文献

[1]黎宏：不作为犯研究[M].武汉大学出版社1997年版.第109页

[2]福田平：刑法总论[M].日本有斐閣，1984年版，第82页

[3]张明偕：刑法学 [M].法律出版社2011年版，第160页

[4]洪福增：刑法理论之基础[M].台湾刑事法杂志社，1978版，第199页

[5]日高义博：不真正不作为犯的理论[M].东京庆应通信股份公司，1978版，第152页