谢晓梦

摘 要：自首作为刑法中的一项重要的刑罚裁量制度，能够广泛存在于不同社会制度的国家或者一国不同历史时期的刑事立法中，是有其充分的理论根据的。这是因为，自首可以减轻或者消除犯罪人的人身危险性，减少司法机关追诉的负担和司法成本，促使犯罪人悔罪向善，除此之外，对于有效地实现刑罚预防犯罪的目的，也具有十分重要的意义。本文主要论述了一般自首、准自首和特殊自首的成立条件。第一部分主要论述了一般自首的成立条件；第二部分主要分析了准自首的成立条件；第三部分着重论述了特别自首的成立条件。

關键词：自首制度；一般自首；准自首；特别自首；成立条件

自首制度是我国刑法总则中规定的一项重要的刑罚制度，体现了我国宽严相济的刑事政策。我国1979年《刑法》对自首制度作了明确规定，但只是原则性的规定。我国现行1997年《刑法》第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”上述规定只是理论上的描述，但是要完成自首从理论到实践的转化，却是一项复杂艰巨的工程。其中自首的认定是关键环节，这就使得从理论上探讨自首的成立条件有了现实的必要性基础。在探讨中，针对自首的具体形态进行科学的类型划分有助于准确理解现行刑事法律的规定并对自首的成立条件进行准确地剖析。本文选择了三分法的自首制度构建理论，将自首划分为一般自首、准自首和特殊自首三种类型进行探讨。

本文之所以选择三分法进行论述，是因为三分法可以准确把握现行刑事法律中自首立法设置模式的原则性与灵活性，做到理论与实践的协调。制定和执行刑罚的目的在于预防犯罪，三分法能够全面关注自首的各种形态，一般自首和准自首强化了对已经犯罪者的特殊预防意识，而特殊自首则为自首制度的发展与完善开辟了道路，使得具体形态的自首之外延有了扩展的可能性，为立法机关和司法机关提供了新的制度保障。

1 一般自首的成立条件

我国现行1997年《刑法》第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。”尽管规定十分简单，刑法学界却对一般自首的界定众说纷纭，大致可归纳为单要件说、双要件说和三要件说三类。其中，单要件说有两种说法：（1）强调犯罪人只要自动投案就应认定为自首；（2）强调犯罪人主动交代自己罪行的就是自首。双要件说也有两种说法：一是强调犯罪人自动投案和向一定机关交代自己的罪行应认定为自首；二是强调犯罪人向一定机关交代自己的罪行和接受国家审判应认定为自首。三要件说则是指犯罪分子犯罪以后自动投案，主动如实供述自己的犯罪事实，并愿意接受国家审查和裁判的行为。

在此，笔者选取与刑法第六十七条第一款的规定较为一致的双要件说的第一种理论对一般自首进行分析，即强调自动投案和向司法机关如实供述自己的罪行。下文对“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两要件的具体要求进行了详细分析。

1.1 关于自动投案的认定

根据1998年《解释》规定自动投案是指“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。结合《解释》之规定，笔者认为自动投案应是指犯罪分子在犯罪之后归案以前，主动向符合法律规定的机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实的行为。接下来笔者将从四个角度出发对自动投案进行分析：

1.自动投案的时间要求

自动投案的时间应是在犯罪之后归案之前。1998年解释中作出了较为详细的规定，即犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时。可以将解释中的规定分为以下几种具体情况：一，犯罪人在犯罪事实还未被司法机关掌握之前，主动向司法机关投案的；二，犯罪人实施的犯罪行为已经被司法机关掌握，但是具体的犯罪行为还未被司法机关知晓的情况下，犯罪人主动向司法机关投案的；三，公安机关已经掌握了犯罪分子及其犯罪事实，但是还没有对其采取强制措施，或者犯罪人还没有受到司法机关讯问之前主动投案的；四，犯罪人在实施了犯罪行为之后畏罪潜逃，但在公安机关的追捕过程中，或者是在对其通缉的过程中，积极悔过，主动前往司法机关投案的行为也视为自首；五，犯罪人实施了犯罪之后，主动向司法机关投案自首，争取宽大处理的，如果在前往投案的途中被公安机关抓获也视为自首。

2.自动投案的对象要求

根据1998年《解释》规定，可以看出自动投案的对象包括公安机关、人民检察院或者人民法院，还包括犯罪嫌疑人所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员。在司法实践适用上述《解释》中的规定时，应当明确自动投案中提到的犯罪嫌疑人所在单位包括国家机关、国有企业、事业单位、民营企业单位、外资企业单位、合资企业单、人民团体等各种性质的单位。不论单位的所有制性质如何，均不影响自动投案的成立。犯罪人向其所在单位投案具体可分为以下种类：（1）犯罪人有工作单位时，向其工作单位投案，对其工作单位的性质无任何要求；（2）犯罪人没有工作单位时可以向其居住地的居委会、村委会、街道办事处等基层组织投案；（3）犯罪人为未成年人时可以向其父母所在单位或其所在学校投案。

3.自动投案的方式要求

自动投案一般应是犯罪嫌疑人本人直接向有关的机关或者个人自动投案，但是在司法实践中，存在着犯罪嫌疑人由于某些客观原因如病重、伤重等而不能亲往投案，或是委托他人代为投案等投案的方式， 以上种种情况在司法实践中均认定为自动投案，在 1998年《解释》第1条第1款的规定中对上述方式进行了详细描述。由此可知，无论投案的表现形式何如，只要自动投案是犯罪人自己的意思表示，是由犯罪人自愿而主动为之就可以认定自首。可见我国对自动投案方式的规定较之于对自动投案时间、对象的规定较为宽松，这样的制度设计可以鼓励和感召犯罪分子主动归案，对减少司法成本有十分重要的实践意义。

4.自动投案的自动性

自动投案强调的是犯罪人向司法机关投案的自动性，要求其是基于自愿主动向司法机关投案自首。在对自动投案方式的讨论中，笔者对犯罪分子投案的主观自动性进行了强调。同样地，在裁量犯罪人的投案行为是否具备此处提到的自动性时，必须结合犯罪分子投案的具体方式作出判断。

在理解此点时，应尤为注意2010年《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定的视为自动投案的情形：犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

1.2 如实供述自己的罪行

如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。这是自首成立的必要条件，是犯罪嫌疑人享有按自首定罪量刑权利所必须履行的义务。1998年《解释》第1条第2款作了以下规定，“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”；“犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首”；“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应當供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首”；“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”。在司法实践中适用上述规定时，有以下几点需要注意：

1.供述的内容必须符合定罪量刑的要求

任何犯罪的确定都要依据该罪的犯罪构成要件进行，因此，供述的内容首先要满足对定罪的要求，从主体、主观方面、客体、客观方面具体完整地交代据以确定犯罪性质的犯罪事实。其次，对量刑有意义的犯罪事实，如影响量刑档次的犯罪事实要如实作尽可能充分的陈述。

2.如实供述的内容要求客观真实，是本人的犯罪事实

如实供述的内容要求客观真实，是指犯罪分子自动投案后要向司法机关交代其所犯的全部犯罪行为。如实主要强调犯罪分子应当向司法机关实事求是没有扩大没有缩小地交代自己的犯罪过程。犯罪分子的供述应当与其实施的真实犯罪行为高度一致。但如果犯罪分子由于自己记忆不清而导致其供述与客观事实相矛盾，却并不存在故意捏造、隐瞒犯罪的事实，这种情况下仍然应当认定为如实供述。

此外，如实供述还要求犯罪分子所交代的犯罪事实必须由其本人实施。此处的犯罪事实可以是一个罪行，也可以是数个罪行；可以是单独犯罪的罪行，也可以是共同犯罪的罪行。若犯罪分子除了交代自己的罪行，还交代了他人所实施的犯罪，则可以根据具体情况认定检举或者立功行为；但如果犯罪分子捏造他人的犯罪事实，或者将他人实施的犯罪作为自己的犯罪进行供述，则不成立自首。

3.如实供述自己罪行的时间要求

1988年《解释》规定，犯罪人如实供述自己罪行的时间应在“自动投案后，一审判决以前”。也就是说犯罪分子只要在自动投案至一审判决这段期间内，如实陈述了自己的罪行就应认定自首。尤其注意犯罪分子投案后如实供述自己的罪行后翻供否认，但犯罪人在一审判决之前又对其罪行进行如实交代的情形，仍应认定为自首。

2 准自首的成立条件

准自首的成立依据是我国新《刑法》第67条第2款的规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。 也即理论界所称的“余罪自首”。

之所以将其作为自首的一种类型是因为准自首具有不同于一般自首的特殊性。一般自首的构成包括“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两个要件，其中具有“普遍性、一般性”要件的“自动投案”并没有在新《刑法》第67条第2款所谓的“特殊自首”里体现出来。其次，从字面意思理解“以自首论”，意为按自首来处罚，说明它不是严格意义上的自首，这也是部分学者认为新《刑法》第67条第2款规定的是特殊自首的原因。因此，将该第二款的规定定性为“准自首”是比较科学的，表示不是严格意义上的自首。

事实上“按自首论”也是指量刑时按自首对待的意思，是放宽自首条件，把实际上不具备一般自首构成要件的这类行为视为自首，体现出惩办与宽大结合的刑事政策。对新《刑法》第67条第2款规定的正确理解有助于我们准确把握准自首的构成。准自首的构成要件如下：

2.1 准自首的主体要件

准自首的主体是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间自动投案的应该以一般自首论，而非认定为准自首。被采取的强制措施是正在进行的，而不是可能采取的或已经执行完毕的。正在服刑的罪犯是被判处主刑或附加刑正在执行刑罚的罪犯，同样区别于被执行行政处罚或民事强制执行的主体。

笔者认为上文提到的“正在服刑的罪犯”是理解的重点与难点。因此，特对其展开详细的论述：

第一，“正在服刑的罪犯”除了被关押的以外，还有不被关押的，诸如缓刑、假释考验期内的罪犯，根据刑法的规定，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行；假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕。犯罪分子在缓刑或假释考验期内被发现判决宣告以前还有漏罪没有判决的，均应撤消缓刑或假释，并依照刑法第70条的规定，进行数罪并罚。因此，缓刑、假释考验期限的罪犯属于“正在服刑的罪犯”，其如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行的，应当以自首论。..

第二，对于被判管制的罪犯，是否属于“正在服刑的罪犯”呢？笔者认为，管制期限内的罪犯应当是准自首主体中的“正在服刑的罪犯”。

第三，正在被执行附加刑的罪犯也属于“正在服刑的罪犯”。因为，附加刑也是刑罚体系的有机组成部分，附加刑无论是被单独适用还是被附加适用，都是刑事处罚。

第四，附加刑中的剥夺政治权利，除了管制附加剥夺政治权利的期限与管制的期限相等并同时执行外，刑法明确规定：“附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或从假释之日起计算”（剥夺政治权利的效力当然及于主刑期内）。因此，对主刑已经完毕，而正处于被执行剥夺政治权利期限内的罪犯或者被单独处以剥夺政治权利期限的罪犯如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行的，应以自首论。

第五，对于独立适用没收财产、罚金刑或者主刑已经执行完毕而其附加没收财产、罚金刑尚未实际执行的罪犯，也是这里所讲的“正在服刑的罪犯”。

第六，在劳动教养期间如实供述出司法机关还未掌握的，与被处劳动教养的违法行为不同的犯罪行为，或者被采取行政、司法强制措施的，如实供述司法机关未掌握的本人的罪行，以自首论。但是，这种情况是一般自首，而不是这里的准自首。因为，被劳动教养的人不是“正在服刑的罪犯”，不符合准自首的构成条件，而符合一般自首的构成条件。

综合上文对“正在服刑的罪犯”的论述，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，包括被采取拘传、拘留、取保候审、监视居住、逮捕等强制措施的未决犯和正在被执行死緩、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制、剥夺政治权利或缓刑、假释的已决犯，采取的强制措施应是刑事强制措施。

2.2 准自首行为要件

根据我国《刑法》第67条第2款的规定，成立准自首的行为要件是“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的”。笔者对这一规定的理解要包含以下两方面：

1.对“还未掌握”的理解

准自首要求的如实供述的罪行必须是司法机关还未掌握的。而在一般自首中犯罪分子如实供述的罪行可能是司法机关没有掌握的，也可能是司法机关已经掌握的，还可以是司法机关已经捉拿，追击犯罪人的犯罪行为。此点是准自首与一般自首的重要区别之一。

2010年《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中对“未掌握”认定作出了具体详细的规定：如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。

2.对“其他罪行”的理解

这里的其他罪行是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯主动交代被指控、被判决的罪行以外的罪行。

2010年《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中对“不同种罪行”的认定也详细规定，如下：犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。

3 特殊自首的构成

特殊自首是指由刑法分则或者在附属刑法以及其他法律规定中所规定的只适用于特定犯罪的自首制度。特殊自首从处罚原则和法典体系设置上来看，均具有不同于一般自首和准自首之处，因而不能为上述两类自首所容纳。

上述不同于总则式自首的分则式特别自首的立法模式在我国早已存在。我国现行刑法第164条第3款关于对公司、企业人员行贿罪的规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”刑法第390条第2款关于对国家工作人员行贿罪的规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”刑法第392条第2款关于介绍贿赂罪的规定：“介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”

从上述三个条文的描述中可以看出犯罪分子只要在“被追诉前”主动向司法机关交代其所犯罪行的，都可以减轻或者免除处罚。通说认为，这三款规定的是特别自首制度。原因如下：第一，从条文的内容上可以看出，其着重强调犯罪分子 “在被追诉前主动交待的”，只是提到了主动交待行贿的行为，而没有对涉及揭发检举他人的立功行为进行阐述，即主要是对自首的表述；第二，行贿人的主动交待行为必然涉及到对受贿人的检举揭发，实际上造成了自首与立功的竞合，由于不可重复评价，故法条考虑到了其中的立功因素，规定了比一般自首、准自首更为宽大的刑罚。总之，我国的特殊自首与一般自首相比具有成立条件更加严格、刑罚更加宽大的特点。

3.1 实施特定犯罪

只有实施了现行刑法分则规定的特定犯罪，才存在构成特别自首的可能性，这算是成立特别自首的前提条件。根据现行刑法，特定犯罪指刑法分则第164条第3款规定的对公司、企业人员行贿罪，刑法分则第390条第2款规定的对国家工作人员行贿罪和刑法分则第392条第2款规定的介绍贿赂罪。行为人实施上述三种犯罪行为中的一种，就可能构成特殊自首。

3.2 在特定时间段实施该行为

根据刑法分则规定，构成特别自首还必须在实施该类犯罪后，于被追诉前主动交代其罪行。“被追诉前”应理解为针对该特别犯罪之追诉，包括两种情况：一是行为人在犯罪后归案前自动投案，如实向司法机关供述自己的特定的犯罪事实；二是行为人因犯有其他罪行在被采取强制措施或正在服刑的情况下，如实供述司法机关还未掌握的本人所犯的上述三种特定犯罪罪行。在这两种情况下，行为人所犯的特定罪行在归案前都处于尚未受到司法机关追诉的状态之下，这也是特殊自首与坦白的重大区别之一。

3.3 交待条件

特别自首制度要求犯罪人如实的向司法机关供述其所实施的对公司、企业人员的行贿行为、对国家工作人员的行贿行为以及介绍贿赂行为，只有如实供述以上三种特定的犯罪行为才能成立特别自首，这是特别自首的交待条件。具体内容包括以下三个方面：

第一，犯罪人必须“主动”向司法机关交代其所实施的犯罪事实。所谓“主动”交代，是指在犯罪人所实施的犯罪尚未被司法机关发现，司法机关没有对犯罪人采取讯问或者强制措施的情况下，犯罪人完全是出于自愿主动前往司法机关供述其犯罪事实的行为。

第二，犯罪人应当向司法机关“如实的供述”其所实施的主要犯罪事实。如果犯有对公司、企业人员的行贿行为、对国家工作人员的行贿行为以及介绍贿赂行为的犯罪人不能如实的供述其犯罪事实的则不能认定为特别自首。这里的“如实供述”还包含着要如实供述犯罪人所实施的“主要犯罪事实”。如果犯罪人只是向司法机关供述一部分犯罪事实，不能因此而认定为《刑法》第164条第3款、第390条第2款和第392条第2款所规定的罪行的，不能认定为特别自首。

第三，犯罪人主动向司法机关如实供述的主要犯罪事实必须是自己实施的对公司、企业人员的行贿行为、对国家工作人员的行贿行为以及介绍贿赂行为的一种或数种。如果行为人供述的是其他犯罪事实或者所供述的上述三种行为的性质尚未构成犯罪的，不成立特别自首。若是供述的他人实施的上述三种罪行的则只能考虑是否成立立功，同样不能认定为特别自首。

4 结语

自首制度是我国《刑法》规定的一项重要刑罚裁量制度，其不但具有降低司法机关追诉成本、提高破案率的实效意义，而且有助于我国更好地贯彻“承办与宽大相结合”的刑事政策，鼓励犯罪分子在犯罪之后认罪悔过、改过自新，具有预防犯罪的社会意义。然而，一项制度只有被正确地运用到实践中才能真正地发挥其效用和意义。因此我们必须深刻理解现行刑事法律中有关自首的条文规定，准确地认识自首的成立条件，只有这样我们才能在司法实践中更好地实施自首制度，才能最大限度地发挥自首制度的积极作用。

注释

李英，论自首的成立条件[N].铁道警官高等专科学校学报2005.

马克昌，刑法学[M].高等教育出版社.2003.

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胡爱民.“坦白从宽”的法律定位及司法操作[J].人民检察.2005（4）.

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张明楷，刑法学[M].法律出版社.2003.

参考文献

[1] 李英，论自首的成立条件[N].铁道警官高等专科学校学报2005.

[2] 马克昌.刑法学[M].高等教育出版社.2003.

[3] 张明楷.刑法学[M].法律出版社.2003.

[4] 邢卫国，田杰青.试论我国刑事中自首与立功的健全与完善[M].河北法学.1998（5）.

[5] 薛進展.单位犯罪刑罚的适用与思考[M].法学.2002（9）.

[6] 胡爱民.“坦白从宽”的法律定位及司法操作[J].人民检察.2005（4）.

[7] 于志刚.自首制度的类型重构及其内涵[O/L].http：www.criminallaw.com.cn/2003.