唐海清 张双英

（贵阳学院 社会管理学院，贵州·贵阳 550005）

权利冲突是非物质文化遗产法律保护所面临的突出问题之一。非物质文化遗产（以下在标题中简称“非遗”）法律保护中的权利冲突主要体现为文化权利与知识产权之间的冲突。文化权利是指人人所应享有或实际享有的文化机会、文化待遇、文化习惯，它包括文化认同权、文化参与权、文化发展权、文化成果享受权。知识产权是指创造者对于其创造的智力成果的专有权。“权利冲突的实质是利益的冲突和价值的冲突”。[1]因体现的利益与价值有较大差异，文化权利与知识产权二者之间的冲突不可避免。据此，本文基于国际视角对于这一冲突问题进行探索。

一、“非遗”法律保护中文化权利与知识产权冲突的体现

（一）保护主体的群体性与个体性之间的冲突

文化权利是第二代人权，属于集体权利。知识产权强调保护个体权利而忽视保护集体或群体权利。知识产权法以创造者的个体权利为中心，强调个人的创造性贡献及其权利保护。因而，在非物质文化遗产法律保护中，文化权利侧重保护非物质文化遗产来源群体的权利；知识产权则强调保护基于非物质文化遗产来源而创新的创造者个体。因此，在保护非物质文化遗产法律保护中，文化权利与知识产权的冲突首先体现为保护主体的群体性与个体性之间的冲突。

（二）保护期限的永久性与非永久性之间的冲突

文化权利是人类生存必不可少的基本需要，是人人所享有或应享有的基本人权。人权是绝对的和不可剥夺的，因此，文化权利的保护是永久保护，没有固定期限。而知识产权的保护不是永久的，有固定期限。根据利益平衡原则，知识产权制度在赋予创作者专有权的同时亦须限制专有权。限制专有权的重要方式之一就是规定知识产权有限的、固定的保护期限。非物质文化遗产是经过世代相传的，其创作、传承和发展过程是持续和长期的，非物质文化遗产的保护是永久的保护。因此，文化权利因其无固定期限性而与非物质文化遗产保护相契合，知识产权保护因其有固定期限性而在很大程度上成为非物质文化遗产保护的障碍。

（三）保护的创新性要求与否的冲突

文化权利是对文化的认同、参与、发展和分享的权利。文化既包括传统文化也包括创新的文化，因此，文化权利对于所保护的文化没有创新性的要求。而知识产权保护则对于所保护对象有创新性要求。“知识产权的实用主义理论和伦理主义理论都将创新性视为知识产权的构成要件，并且认为法律只保护新的思想和创意。”[2]创新性在不同类型的知识产权中，其创新性的要求也不同。非物质文化遗产是民族文化的核心，具有重要的历史文化价值。“为传承历史，非物质文化遗产的保护往往以守旧而不是创新为中心。”[3]因此，文化权利因其无创新性要求而适合非物质文化遗产的保护，知识产权因其有创新性要求却很难适合非物质文化遗产的保护。

二、“非遗”法律保护中文化权利与知识产权冲突的实例分析

20世纪末以来，国际上在非物质文化遗产保护中已出现多起文化权利与知识产权冲突的著名案例。限于篇幅，本文选取两个案例进行分析。

案例之一，“Hoodia仙人掌案”

基本案情如下：桑人是生活在南非的喀拉哈里沙漠周围的土著，在生产生活中有食用Hoodia仙人掌消除饥饿的悠久历史。1995年，南非科学与工业研究委员会（CSIR）的科学家从南非桑人食用Hoodia仙人掌的传统中受到启发，获得了Hoodia抑制食欲的成分（P57）的专利。1997年，英国生物制药公司Phytopharm从CSIR获得了P57的专利许可。1998年，美国辉瑞制药公司高价从Phytopharm公司获得开发P57的权利，现已将其开发成天然抗肥胖药，市场潜力巨大。南非桑人对Hoodia的开发利用毫不知情且一无所获，决定起诉CSIR，后来，CSIR与南非桑人协商谈判达成谅解，根据谈判协议，南非桑人只能获得极少份额的P57专利提成费。

案例之二，“死藤水”案

基本案情如下：“死藤水”是南美洲亚马逊河流域土著人用植物死藤制成的祭祀饮料，有着多种医药、宗教用途。在宗教仪式上，巫医们用“死藤水”来预言未来、治疗疾病。美国科学家劳伦·米勒从土著人使用的“死藤水”受到启发，就他发现的死藤品种向美国专利局申请专利并于1986年获得专利。亚马逊河流域土著人对此非常不满，认为“死藤”在他们的心中地位很神圣，该专利违背了公序良俗原则。1995年，土著人委托“亚马逊河流域土著人组织协调机构”向美国专利局提出专利异议。1999年，美国专利局撤销了劳伦·米勒的专利。然而，美国专利局根据劳伦·米勒的申辩于2001年又重新授予劳伦·米勒专利。

根据上述案例可知，西方发达国家的公司通过知识产权手段开发土著传统知识而获取巨额财富，作为传统知识来源的社区和社区的成员在获取极少利益甚至一无所获的情况下，失去了对传统知识的控制和利用。由于失去对传统知识的控制和利用，也就失去了文化参与权和文化认同权；获取极少利益甚至一无所获，也就损害、甚至失去了文化收益权。

上述两案例是西方发达国家的公司开发利用发展中国家土著人的非物质文化遗产的典型案例。在对非物质文化遗产特别是土著人传统知识的开发利用中，知识产权与文化权利的冲突是常态：知识产权制度强调保护西方公司开发利用土著人非物质文化遗产而形成的知识产品，而忽视知识产权来源的土著人的文化权利的保护。尤其是西方国家在当今不断提高知识产权保护标准，知识产权与文化权利的冲突越发激烈。[4]

三、“非遗”保护中文化权利与知识产权冲突的解决

（一）解决途径：坚持文化权利“适度”优先原则

知识产权本质上是一种私权，侧重保护创造者个人利益；文化权利本质上是一种公权，侧重保护非物质文化遗产的人类公共利益属性。那么，知识产权与文化权利发生冲突，代表公共利益的文化权利应当优先代表个人利益的知识产权。但文化权利的优先是“适度”的优先，即要兼顾代表个人利益的知识产权。理由在于：其一，公共利益较个人利益具有更高的社会价值。公共利益的利益主体为社会公众，蕴含秩序、正义、自由等人类所追求的基本价值。其二，公共利益、个人利益紧密相连。公共利益的出发点和归宿就是为了使构成社会公众的个体的最终受益。其三，知识产权与文化权利本身具有共存和兼容性。因此，在非物质文化遗产保护中，要坚持文化权利的优先，同时也要兼顾知识产权的保护。

文化权利“适度”优先原则，得到了国际社会的认同。面对文化权利与知识产权的冲突，相关国际条约、国际组织亦主张文化权利的“适度”优先。《经济、社会和文化权利国际公约》第15条规定：“本公约缔约各国承认人人有权：（甲）参加文化生活；（乙）享受科学进步及其应用所产生的利益；（丙）对其本人的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益，享受被保护之利。”该条规定的文化权利的具体内容除包括（甲）项的文化参与权、（乙）项的文化收益权外，还包括（丙）项的知识产权。这就表明文化权利与知识产权之间并非根本对立，而是相互兼容和协调的。对于是否写入知识产权条款，有关方面在起草该公约条款时争论比较激烈。[5]国际人权委员会对加入知识产权条款持反对态度，认为知识产权会与文化权利相冲突。公约起草委员会平衡各方意见达成共识：将知识产权条款写入公约草案，同时指明知识产权条款的目的是“为了促进和实现文化权利以及分享科学进步。”公约起草委员会的意见表明了文化权利的保护优于知识产权

世界贸易组织、联合国社会和文化权利委员会亦表明了文化权利“适度”优先主张。如在《TRIPs协议与公共健康多哈宣言》中世界贸易组织强调：“在人权和知识产权发生冲突的场合下，确认作为人权的公共健康应优于作为私权的知识产权。”[6]再如，联合国社会和文化权利委员会认为，“知识产权制度必须促进和保护人权公约保障的各项人权。必须同时兼顾参加文化生活的权利、享受科学进步及其应用所产生的利益的权利和知识产权。”[7]

（二）关键措施：构建惠益分享制度

1.惠益分享制度的含义与依据

惠益分享制度是在知识产权与文化权利冲突中坚持文化权利“适度”优先原则的关键。惠益分享制度是指在非物质文化遗产的开发利用中，非物质文化遗产的权利主体，尤其是来源群体公平分享开发者的开发利用收益。

惠益分享制度的理论依据在于：非物质文化遗产是开发者的创新之“源”，开发者通过创新而开发的知识产品是“流”，没有“源”，则没有“流”。因此，惠益分享制度的构建体现了公平正义的国际法律理念。

在非物质文化遗产的开发利用中，知识产权侧重保护开发利用者的专有权利，而忽略甚至限制非物质文化遗产来源群体的文化权利。对于来源群体文化权利的忽视和限制主要体现为忽视和限制了知情同意权、文化收益权。解决非物质文化遗产开发利用中知识产权与文化权利的冲突，惠益分享制度体现了文化权利的“适度”优先原则。

2.惠益分享制度的内容

惠益分享制度的内容包括知情同意和利益分享。知情同意是指非物质文化遗产权利人之外的人员开发非物质文化遗产时，须事先征得非物质文化遗产权利主体的知情并获得其同意。知情同意由知情、同意两部分内容构成，其中，知情在先，同意在后。如在获取和开发利用遗传资源方面，“必须获得事先知情同意，并充分说明遗传资源的获取方式和用途。”[8]知情同意是构建惠益分享制度的前提，表明了非物质文化遗产权利主体的文化权利优先于开发者的知识产权。利益分享是惠益分享制度的核心。所谓利益分享，就是指非物质文化遗产的权利主体有权分享开发者开发非物质文化遗产而产生的收益。这种分享须建立在公平合理的基础上，必须综合考虑具体开发项目中非物质文化遗产权利主体与开发者之间的贡献。利益分享的方式可以采用行政命令等公法形式，但是更多的是采用民事合同等私法形式。

在文化权利与知识产权的冲突中，惠益分享制度无疑体现了文化权利的优先地位，但也兼顾了知识产权的保护。惠益分享制度所规定的知情同意，并没有排斥外界利用知识产权手段开发利用非物质文化遗产。惠益分享制度所规定的利益分享，更是认可开发者的知识产权收益，只不过这种收益要公平分享给非物质文化遗产的权利人，尤其是来源群体。简言之，惠益分享制的构建，充分体现了文化权利的“适度”优先原则。

[1]刘作翔.权利冲突的几个理论问题[J].中国法学，2002，(2).

[2]Susan Scafidi，Who Owns Culture?Appropriation and Authenticity in American Law，Rutgers University Press，2005，p.19.

[3]Graham，B，Ashworth G.and Tunbridge，J，A geography of Heritage:Power，Culture and Economy，London:Routledge，2000.，p.36.

[4]黄玉烨.民间文学艺术的法律保护[M].北京：知识产权出版社，2008:62.

[5]Alison Dundes Renteln， Reflections on the Theory of Cultural Rights，Vol.100，2006，American Society of International Law:Proceedings of the Annual Meeting，p.307.

[6]万鄂湘，毛俊响.文化权利内涵刍议[J].法学杂志，2009，(8)：10.

[7]Robert K.Paterson and Dennis S.Karjala，Looking Beyond Intellectual Property in Resolving Protection of the Intangible Cultural Heritage of Indigenous Peoples，Cardozo J.of Int′l＆Comp.Law，2003-2004，Vol.11（633）.

[8]秦天宝.遗传资源获取与惠益分享的法律问题研究[M].武汉：武汉大学出版社，2006：170.