戴轶

摘要：针对菲律宾所提南海仲裁案，中国发布了《立场文件》，拒绝应诉并对仲裁庭的管辖权提出了异议。《联合国海洋法公约》“强制程序”的管辖权是强制性的，中国的反对不能阻止仲裁程序的进行。从《联合国海洋法公约》对强制程序的管辖权所设置的限制条件来看，中国提出的中菲之间存在的一系列政治协议已经排除仲裁程序的适用、中菲争端不是“公约的解释或适用的任何争端”的观点和意见，可能难以被仲裁庭接受；但中国2006年根据《联合国海洋法公约》第298条所做的排除性声明最有可能促使仲裁庭据此认定对此案没有管辖权。中国虽已确立“不接受、不参与”的立场，但此案关系重大，中国仍须以庭外活动的方式影响仲裁庭的决策。

关键词：菲律宾所提南海仲裁案；强制仲裁程序；中国立场

中图分类号：D993.5 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2015）06-0127-04

在菲律宾将南海争端提交《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）强制仲裁程序后，仲裁庭于2013年7月Il日成立并选定海牙常设仲裁法院为书记官处。2014年12月7日，中国外交部受权发布《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》（以下简称《立场文件》），强调了中国“不接受、不参与菲律宾提起的仲裁”的立场。虽然该文件是一个政治文件，并不是中国参与仲裁的“辩诉状”，但是文件依然援引《公约》强制程序的管辖权规则，全面阐述了菲律宾无权单方面提起诉讼、仲裁庭没有管辖权的法律主张。目前，案件已经进入“初步程序”，这些意见能否被仲裁庭接受，案件的前景如何？本文将依据《公约》的相关规定和中菲南海争端的事实，对《立场文件》进行评析，回答这些问题。

一、中国反对立场的法律效果评析

《立场文件》的核心观点是： （1）反对菲律宾单方面提起诉讼。认为“菲律宾单方面将中菲有关争端提交强制仲裁违反国际法”，“是在滥用《公约》规定的强制争端解决程序。”（2）反对仲裁庭对中菲争端行使管辖权。指出“中国从未就菲律宾提出的仲裁事项接受过《公约》规定的强制争端解决程序；仲裁庭应充分尊重缔约国自行选择争端解决方式的权利，在《公约》规定的限度内行使其确定管辖权方面的权力。”中国在此既申明了自己的反对立场，也对仲裁庭的管辖权提出了异议。

《公约》强制程序的方法有：按照附件六设立的国际海洋法法庭和国际法院、按照附件七组成的仲裁法庭、按照附件八组成的特别仲裁法庭；《公约》要求一国在签署、批准或加入公约之时或之后的任何时间，用书面声明的方式自由选择一个或一个以上强制程序方法（第287条第1款）。如果争端各方在争端解决方式的选择上不一致，则适用附件七所规定的仲裁（第287条第5款）。为防止缔约国回避强制程序，《公约》第287条第3款规定：“缔约国如为有效声明所未包括的争端的一方，应视为已接受附件七所规定的仲裁。”此规定意味着缔约国一旦成为争端的当事方，即使没有作出过选择，《公约》争端解决机制仍然有权对其适用仲裁程序。进一步推论之：

首先，中国的反对不能阻止仲裁程序的进行。强制管辖权使《公约》的强制程序方法超越了“自愿管辖”。附件七《仲裁》第1条规定，争端任何一方只需要向他方发出一份附有《关于其权利主张及该权利主张所依据的理由的说明》的书面通知，就可以将争端提交仲裁程序。菲律宾正是据此单方面提起诉讼而无需征得中国的同意，又因为中国没有对强制程序的方法作出过选择，所以争端解决方法只能适用《公约》第287条第3款的规定，进入附件七所规定的仲裁程序。2013年1月22日，菲律宾向中国发出外交照会和《关于西菲律宾海的通知与权利主张说明》，正式提起仲裁程序。此时，“程序的提起”的形式要件已经满足，仲裁程序即享有对该案的初步管辖权，有权组建仲裁庭并行使相应的职权。程序令的发布是其正当的职权行为，并不构成对中国权利的侵犯。

其次，中国的管辖权异议不能阻止仲裁程序的进行。依《公约》规定，仲裁庭的组建及其职权的行使仅仅只是“初步程序”，“初步程序”只意味着案件只在程序上的受理，不能视为是管辖权的成立。这是由于《公约》规定的强制程序的管辖权不是绝对的，而是被设置了诸多限制条件。即任何方法都必须在进行实体问题的审理前确认管辖权，以防止当事国滥用法律程序；如果法庭或法院认定当事方的主张“构成滥用法律程序或者根据初步证明并无理由，即不应对该案采取任何进一步行动”（第294条第1款），是为“初步程序”。在“初步程序”中，争端各方有按照适用的程序规则提出“初步反对的权利”（第294条第3款），即提出管辖权异议的权利，法庭或法院必须对此予以重视。然而，《公约》第288条第4款又规定：“对于法院或法庭是否具有管辖权如果发生争端，这一问题应由该法院或法庭以裁定解决。”所以，中国虽然有提出管辖权异议的权利，但是却不能阻止仲裁程序的进行，只有在仲裁庭自身确认对中菲争端的实体问题没有管辖权后，仲裁程序才会终止。

再次，中国的缺席不能阻止仲裁程序的进行。《公约》附件七第9条对“不到案”的情形予以了规定：“如争端一方不出庭或对案件不进行辩护，他方可请示仲裁法庭继续进行程序并作出裁决。争端一方缺席或不对案件进行辩护，应不妨碍程序的进行。”所以，中国“不接受、不参与”仲裁的立场并不能使仲裁程序终止。只要菲律宾坚持诉讼，仲裁庭就无权单方面终止程序，除非确认对争端事实没有管辖权，或者中菲双方新有协议终止。

二、中国管辖权异议的法律效果评析

《立场文件》从三个方面对仲裁庭的管辖权提出了反对意见：“第一，菲律宾提请仲裁事项的实质是南海部分岛礁的领土主权问题，超出《公约》的调整范围，不涉及《公约》的解释或适用；第二，以谈判方式解决在南海的争端是中菲两国通过双边文件和《南海各方行为宣言》所达成的协议，菲律宾单方面将中菲有关争端提交强制仲裁违反国际法：第三，即使菲律宾提出的仲裁事项涉及有关《公约》解释或适用的问题，也构成中菲两国海域划界不可分割的组成部分，而中国已经根据《公约》的规定于2006年作出声明，将涉及海域划界等事项的争端排除适用仲裁等强制争端解决程序。”中国的反对意见都是根据《公约》强制程序管辖权的限制条件所提出的，实质是对仲裁庭的管辖权提出异议，这些异议能否被采纳将决定诉讼的走向。

1.菲律宾的主张是否属于“公约的解释或适用的”争端

由于《公约》是一个关于海洋利用和海洋资源的国际条约，强制程序仅仅只能对“公约的解释或适用的任何争端”行使管辖权（第286条）。这一原则性规定贯穿着整个《公约》十五部分，是整个强制程序的管辖权得以成立的大前提。《立场文件》将菲律宾所提13项诉求归纳为三类予以解说和分析，指出“菲律宾要求在不确定相关岛礁主权归属的情况下，先适用《公约》的规定确定中国在南海的海洋权利，并提出一系列仲裁请求”，已经超出了《公约》的调整范围。

中国认为菲律宾所提仲裁事项实质是主权归属问题，毫无疑问是正确的，但是，海洋权利大多是依附于海洋主权而存在的，以主权问题来主张权利争端不具有可裁判性，可能很难为国际司法机构接受。而且，《公约》没有对何谓“公约的解释或适用的任何争端”进行界定，仲裁庭完全有可能将中菲争端认定为“公约的解释或适用的”争端：第一类争端是《公约》可否适用于中国传统的“九段线”的问题，这是公约适用范围的解释问题；第二类争端是《公约》关于“岩礁、低潮高地和水下地物”与其所滋生的海洋权利之间的关系的条款的解释问题：第三类争端是岛礁主权与基于岛礁主权所享有的海洋权利之间的关系问题，这也是一个涉及《公约》相关条款的解释问题。从《公约》强制程序的司法实践来看，案件的被诉方通常都主张所涉及的争端不是“解释或适用”《公约》的问题，但法庭和法院尚未在任何案件中接受这种主张。

2.中菲之间的政治协议能否排除仲裁庭的管辖权

首先，中菲之间的政治方法是否已经穷尽？如其他国际条约和国际组织的争端解决机制一样，《公约》在第十五部分第一节规定了基于国家同意的政治方法，如谈判、协商、调解等，且规定争端只有在诉诸政治方法而“仍未得到解决”的前提下，才可以经争端当事方的请求而提交强制程序（第286条）。由此推论，中菲之间一系列的双边和多边政治协议的存在已将争端囿于政治解决的范畴而不能提交强制仲裁程序。

从《公约》明示规定来看，中国的主张是能够成立的。然而，政治方法优先原则是很难在具体的案件中适用的，因为谈判、协商到何种程度才是已经穷尽了政治方法而仍未能使争端得到解决，是一个很难认定的问题。菲律宾声称，“1995年之后中菲两国就菲律宾仲裁请求中提及的事项多次交换意见，但未能解决争端；菲律宾有正当理由认为继续谈判已无意义，因而有权提起仲裁。”而中国认为，“根据国际法，一般性的、不以争端解决为目的的交换意见不构成谈判，”菲律宾所谓的“这些交换意见也远未构成谈判”。因此，菲律宾未能履行公约第283条所规定之“交换意见的义务”。并且，“迄今为止，中菲两国从未就菲律宾所提仲裁事项进行过谈判。”政治方法显然还未穷尽，菲律宾应就争端问题继续与中国在政治方法的范围内协商解决，无权单方面提起诉讼。中菲各执一词，显然，这一主观性太强的争执难以用客观标准来衡量，其判断权只能交由仲裁庭。从以往的案例来看，中国的主张可能不会被法庭采纳。在“核废料再处理工厂案”中，英国认为爱尔兰没有与其就争端解决交换意见，因而未满足《公约》第281条第1款设定的条件。国际海洋法法庭对此指出，一个缔约国在它认为已经穷尽达成协议的可能性时，没有义务继续交换意见，因而仲裁庭具有初步管辖权。

其次，中菲之间的政治协议是否构成“另有协议”？依据《公约》第287条第4-5款的规定，当事方之间如“另有协议”则不能将争端提交强制程序。菲律宾认为，中菲之间并不存在解决争端的“另有协议”。中国则认为，中菲之间的双边政治协议和《南海各方行为宣言》已经“构成中菲两国之间的协议”，“中菲双边文件和《宣言》第四条反复重申以谈判方式和平解决南海争端，并且规定必须在直接有关的主权国家之间进行，显然排除了第三方争端解决程序。”为佐证中国的观点，《立场文件》援引了“南方蓝鳍金枪鱼案”。在澳大利亚、新西兰诉日本的“南方蓝鳍金枪鱼案”中，双方对于《养护南方蓝鳍金枪鱼公约》是否排除了《联合国海洋法公约》强制仲裁程序的适用存在异议。仲裁庭认为，该公约虽然没有使用明确的措辞来排除其他程序的适用，但第16条第2款有“在每个案件中，都必须经过所有争端当事方的同意”之规定，因此，仲裁庭不能审理任何单方面提起的诉讼，没有管辖权。《立场文件》据此推论认为，“中菲双边文件和《宣言》第四条虽然没有明文使用排除其他程序的表述，”但规定由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判，以和平方式解决它们的领土和管辖权争议。两者具有很大的类似性，可以类推出中菲争端排除了第三方争端解决程序的介入。然而，这两案有一个重大的区别：《养护南方蓝鳍金枪鱼公约》是一个国际条约，而《南海各方行为宣言》是一个政治文件。因此，中国的“抗辩”能否被法庭采纳，取决于对“另有协议”的解释。如果仲裁庭认为“另有协议”中的“协议”只能解释为法律协议，则中国的主张不能成立。可惜的是，《公约》没有对此进行界定，也没有其他的法律文件给予解释。一般来说，国际司法机关不会适用政治协议，这在《国际法院规约》第38条第1款中已经有明确的论述。所以，中国的这个观点被接受的可能性不大。

3.中国的排除性声明是否对中菲争端具有法律效力

《公约》另一项对强制程序管辖权的限制是第298条规定的“任择性例外”，该条第1款（a）（1）项规定：关于划定海洋边界的相关条款“在解释或适用上的争端，或涉及历史性海湾或所有权的争端”允许缔约国保留，排除《公约》强制程序的管辖权。中国据此已于2006年8月25日向联合围秘书长提交了声明：“关于《公约》第二百九十八条第1款（a）、（b）和（c）项所述的任何争端，中华人民共和国政府不接受《公约》第十五部分第二节规定的任何程序。”因此，对于涉及海域划界、历史性海湾或所有权等争端，《公约》第十五部分第二节下的任何强制争端解决程序，包括强制仲裁，都不能对中国行使管辖权。笔者认为，中国基于排除性声明所提出的管辖权异议，最有可能被仲裁庭接受，并将以此认定对该案没有管辖权。

如《立场文件》所述，“菲律宾提出的各项仲裁事项，包括海洋权利主张、岛礁性质和海洋权利范围，以及海上执法活动等等，均是国际司法或仲裁机构在以往海域划界案中所审理的主要问题，也是国家间海域划界实践中需要处理的问题。”在第一类争端中，如果仲裁庭认为《公约》可以适用于“九段线”，就必须对九段线的合法性进行认证，这实际上是进行海洋划界；第二类争端中，如果仲裁庭要对中国基于“岩礁、低潮高地和水下地物”所滋生的海洋权利进行合法性裁决，则必须先对“岩礁、低潮高地和水下地物”的主权归属予以认定，毫无疑问，这也是进行海洋划界，因为海洋权利是依附于领海而存在的；同理，第三类争端也是须先行确定岛礁主权归属，最终也会落脚到海洋划界上来。所以，“仲裁庭对菲律宾提出的任何仲裁请求作出判定，都将不可避免地产生实际上海域划界的效果。”菲律宾经过“设计”、“包装”的13项诉求，“表面上不要求进行划界”，只主张权利，但“实际上是在变相地要求仲裁庭进行海域划界。菲律宾提出的各项仲裁事项，实际上已涵盖了海域划界的主要步骤和主要问题，如果仲裁庭实质审议菲律宾的各项具体主张，就等于是间接地进行了海域划界。”仲裁庭如果认定对此案具有管辖权，则是违反《公约》第298条，藐视中国声明的法律效力，侵犯中国主权。而且，仲裁庭对实体问题的审理也必将不可避免地涉及中国所主张的“历史性海湾或所有权”问题，据此也必须终止程序。

三、中国的应对之策

菲律宾所提南海仲裁案是中国的“海洋第一案”，对中国的海洋大国战略具有重大意义。从深层次考虑，中国的立场和态度无疑是深思熟虑的正确决策：第一，若应诉，则意味着中国已经自我否定了2006年所作出的排除性声明的法律效力，与中国有争端的国家都将竞相仿效菲律宾的行为，从此中国将有可能在广大的海洋领域遭遇“法律围堵”的被动局面；第二，若应诉，就意味着将重大的国家利益交由国际司法机构来处置，会丧失主动权。这对中国的海洋利益是一次极大的冒险。然而，中国拒绝参与仲裁程序的弊端也是很明显的。中国没有参与仲裁庭的组建，没有指定仲裁员，在案件的审理中已经处于相对不利地位。一旦仲裁庭认定对此案具有管辖权，中国同样也不可能阻止其作出裁决。根据《公约》附件七第11条规定，无论被诉方是否应诉，裁决都有确定性，不得上诉，争端各方均应遵守。虽然中国最后可以动用安理会的否决权使裁决得不到执行，但是，中国遵守《公约》的承诺将受到质疑，中国支持海洋法治的形象将蒙上阴影；菲律宾将借此大肆攻击和断然拒绝中国主张，固化其诉求的法律确定性和权威性，从而增加中国解决南海问题的难度和复杂性。

鉴于此，中国应该坚决、彻底地反对仲裁庭受理此案。当前，案件的审理工作只处于管辖权审查阶段，虽然中国拒绝应诉，但并不意味着不能有所作为。中国可采用庭外活动的方式影响仲裁庭的决策。中国的排除性声明是最有可能被仲裁庭接受的意见，因此，中国应该在不放弃援引其他限制性规则提出管辖权异议的前提下，以排除性声明为核心开展外交攻势，促使仲裁庭正式驳回菲律宾的诉求。依据附件七《仲裁》第9条：“仲裁法庭在作出裁决前，必须不但查明对该争端确有管辖权，而且查明所提要求在事实上和法律上均确有根据。”此规定说明，提出管辖权异议和管辖权审查的时间并不仅限于实体问题的审理之前，而是贯穿整个仲裁过程，直至裁决。这提示我们，即使仲裁庭已经认定了管辖权，中国仍应坚持反对立场，促使仲裁庭在对实体问题进行审理的过程中，加深对中菲争端本质的认识，最后以“裁定”的方式作出无管辖权的判断，终止程序。