于志强++郭旨龙

摘要：面对非法经营罪的“口袋化”趋向，应当首先对其中心词“经营”通过整个法规范体系的实质要求来限定其为中性，以达致其保护市场秩序的立法目的；然后对其所“非”之“法”进行具体引用，以贯彻罪刑法定原则于“空白罪状”。但是此处前置之“法”显然不足以呼应信息时代罪情的发展，这倒逼着司法解释以解释法律之名，行类推“国家规定”至准“国家规定”之实。通过立法解释等最高立法机关的“决定”适当提升部分部门规章的“规格”，补足刑法罪刑规范中的构成要件要素，应当是复原刑法目标中打击犯罪与保障人权“和谐共生”关系的尝试性通道。

关键词：非法经营：违反国家规定；信息时代；司法解释；立法解释；部门规章

中图分类号：D924.3 文献标识码：A

文章编号：1003-854X（2015）06-0120-07

非法经营罪是从1979年刑法典规定的投机倒把罪里面分离出来的一种犯罪。1997年刑法颁行之后，立法机关又分别在1999年底和2002年初两次对本罪法条进行了补充。由于投机倒把罪本身的“先天不足”，加上后天“兜底条款”和“违反国家规定”的“营养不良”，非法经营罪的适用往往令法律人踌躇，当事人愤懑，旁观者困惑。而随着网络信息时代的发展，这个问题愈演愈烈，且趋向于集中在“经营”如何定性和“违反国家规定”如何满足两个实质和形式层面的刑法问题上。而这两个问题都关涉“违反国家规定”的规范体系评价如何进行的问题，这个问题存在于刑法中的22个条文、26个罪名，梳理出该问题的时代困境，尝试其未来方向的构建，不仅对该具体条文和罪名的适用有重大的实践效用，而且对刑法总则的罪刑法定原则和“违反国家规定”的贯彻和发展具有重要的知识论意义。

一、实质解释论指导下的“经营”行为的中性限定

“经营”是“非法经营”的核心词，“非法”是在确定“经营”的种类性质之后的再次限定。所以，对于非法经营罪的适用，首先要求明确“经营”行为本身的含义。

1.在整个法律体系中确定该种“经营”类型是中性的：具有合法可能性

“经营”的中性是指该种经营行为具有合法的可能性；从形式的违法性和实质的违法性的区分角度来看，其首先在实质上不必然违法，并不一定有社会危害性，其次在形式上不一定为法律所禁止。

从非法经营罪的立法目的和刑法体系地位出发，可以得知该种“经营”行为应当是有合法的可能性的。“非法经营罪，无论是经营未经许可经营的专卖品或限制品，还是买卖经营证件，都是谋取在市场中的不正当的竞争优势或竞争条件”。从这个目的论解释出发看待刑法的保护对象，也就是犯罪侵害的法益，非法经营罪的立法目的是为了保护与非法经营相对应的合法经营活动，这样才符合非法经营罪“扰乱市场秩序罪”的范畴限定。如此一来，就应当从最为宽泛的意义上，对经营行为进行中性的解释。也就是实质性地考察其是否具有社会危害性，或者说法益侵害性。例如，“职业杀手”的行为在实质上是必然具有刑事违法性的，再如买卖淫秽物品、毒品的行为，在我国都只能是非法的，不存在合法经营的可能性，所以也就谈不上构成非法经营中的“经营”。类似地，俄罗斯有学者认为内容非法的活动如卖淫也不是“经营”。相比之下，麻醉药品、精神药品在一定条件下是可以提供的，所以存在“经营”的可能性。

完全非法的经营活动不受非法经营罪的“涵摄”，这也是和刑法其他罪名的适用实践相一致的。我们无法想象，完全非法的生产经营活动能够得到刑法中破坏生产经营罪的保护。正如有论者认为，破坏生产经营罪保护的生产经营不能严重违背法秩序，不能有严重的反社会性，不能是严重犯罪活动，例如制造毒品、生产假冒伪劣产品，而私自开诊所、私自开游泳馆则只要处于平稳状态，就应当受到该罪的保护。但这三个“严重”的量上的要求，没有明确的标准，在司法实践中仍然将会难以判断。而性质上的判断则是相比之下更为明朗清晰的：“生产经营”是否受该罪保护的标准是，该活动是否可能是合法的，而不是必然违法的。既然完全非法的“生产经营”得不到破坏生产经营罪的保护，那么也不应当受到非法经营罪的规制，这是对违法犯罪的同等对待，是贯彻刑法平等保护精神的要求，也是刑法条文的一体解释的指向。

完全非法的“经营”不受非法经营罪的规制的结果是，该行为应当受到其他罪名的打击，或者严格遵循罪刑法定原则，不以刑罚相加。例如，刑法在非法经营罪之后立马规定了“强迫交易罪”，包括“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的”行为。如果行为人强迫他人购买毒品、提供性服务，是不可能认定为强迫交易罪的，“扰乱市场秩序罪”里面的“交易”不可能是这种完全违法的交易，这种交易只能认定为其他罪名，如抢劫罪、强奸罪。同理，这类交易即使是自愿进行，也不能认定为非法经营罪。当然，也不能矫枉过正，认为“经营”行为的载体一定是合法的商品和服务，只要有合法的可能性即可，例如经过法定的程序和条件。

2.“经营”的中性原则在信息时代的贯彻

信息时代网络空间中的图利行为也是花样不断翻新，毫无疑问，这些行为都是对社会有害、扰乱网络秩序，而应当受到法律规制的行为。但是，在刑法的介入过程中，需要注意根据刑法条文“关键词”的合理限定，来符合立法的目的。

（1）销售专门用于网络犯罪的程序、工具的行为不应当认定为本罪的“经营”。例如，百度竞价排名引发了专门用于进行针对排名的无效点击的软件的开发和销售。如此一来，企业在百度推广系统开户、预存资金，百度按照网民实际点击企业网页的数量（企业潜在客户访问数）扣费就无法进行。对这种销售行为的刑法规制，最大的可能是构成扰乱经济秩序的非法经营罪。但是这种销售专门用于网络违法犯罪的程序和工具的行为难以认定为非法经营。从刑法条文表述来看，刑法第265条规定的非法经营罪要求的是“违反国家规定”的，“未经许可经营法律、行政法规规定的”“限制买卖的物品”的行为，或者“买卖”“法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”的行为，或者“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务”的行为，或者“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。从前三项行为来看，第二项和第三项行为显然无法适用于销售专门用于网络违法犯罪的程序和工具的行为：第一项规定要求经营的是“限制买卖的物品”，销售对手专门用于网络违法犯罪的程序和工具并未被“法律、行政法规”这两种“国家规定”所明确限制，所以也难以适用第一项。那么，是否可以像其他非法经营行为一样，认定为第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”呢？

虽然前三项规定没有直接为本类案件提供适用依据，却间接指引了本类案件的法律适用。从前三项规定来看，这种经营活动本是合法的，至少是不违反法律的。这就在经营活动的性质指向上表明，这种经营活动本身是对一定人群有正当的好处的，至少不是完全只有侵害功能的。这也基本上为近几年的立法和司法解释所确认。o近年来的解释涉及的外汇、出版物、电信业务、盐酸克伦特罗、食盐、上网服务、彩票、证券、烟草等，都是属于此种“中性”物品和服务，这才谈得上是“经营”。换言之，“经营”这个词本身就限定的其对象必须是可以在一定条件和程序下认定为合法.至少不违法的商品和服务。所以，经营的中性解释要求，专用于通过无效点击，故意毁坏他人财物的点击软件等专门用于网络违法犯罪活动工具和程序，是没有被“经营”的资格的。

（2）利用侵犯著作权复制品进行营利活动的，不应当认定为本罪的“经营”。在上海市人民检察院第二分院诉顾然地等人非法经营案中，法院认定行为人“没有《音像制品经营许可证》而销售侵权音像复制品，当然扰乱市场秩序，属于该条规定的非法经营犯罪行为中的一种行为。”笔者不以为然。首先，以先认定侵犯抽象法益，再认定符合具体行为的错误司法逻辑进行裁判，是一些司法机关的普遍误区。合理的司法认定逻辑应当是从形式上的犯罪构成要件要素出发，然后进行法益侵害的实质判断。其次，该判决出现问题的本质原因在于，没有对“经营”通过实质解释进行合理限定。对于侵犯他人法定的著作权的作品，其销售行为根据著作权法具体规定和刑法规定的侵犯著作权罪，必然是违法的。严格解释之下，打击非法经营是为了保护合法经营，而这种全然违法的行为怎么能够认定为冲击了其他不特定的正版作品销售行为而“扰乱市场秩序”呢？这种行为，前已述及，应当认定为其他犯罪或者不作为犯罪处理。正如有学者指出：司法实践中绝大多数侵犯著作权行为被误以非法经营罪处理，这给国际形象以及司法评价带来巨大的负面影响，非法经营罪应当退出著作权保护领域；如果达不到侵犯著作权犯罪的定罪标准，就只能选择行政处罚而不能认定为非法经营罪，否则将产生对于不构成侵犯著作权犯罪这一轻罪而适用非法经营罪这一重罪的法理障碍。

再如在江苏省南京市江宁区人民检察院诉董杰、陈珠非法经营案中，法院认定被告人利用“外挂”软件“代练升级”从事非法经营活动，情节严重的，属于《中华人民共和国刑法》第225条中规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应以非法经营罪定罪处罚。第一，“冰点传奇”“外挂”软件属于非法互联网出版物，违反了《出版管理条例》的规定，违反了《信息网络传播权保护条例》的相关规定，被《互联网出版管理暂行规定》所禁止，属于最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条所规定的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。第二，被告人先后替一万多名不特定人使用非法“外挂”程序进行代练，并收取费用，客观上是对该非法“外挂”程序的发行、传播，属于出版非法互联网出版物的行为，应当以非法经营罪定罪处罚。认定为非法出版物固然顺理成章，认定使用“外挂”进行代练是出版行为，也可以理解为：代练是使用行为的增值服务，甚至异化为主要内容，这属于信息时代“营利目的的异化”。这里并不是如同有学者认为的那样，“使用非法外挂软件”和“出版非法外挂软件”的含义相去甚远。不应当将代练行为抽象为使用行为，而认定适用行为不能为“出版”这一用语所涵摄，这种认定思路是有误的。具体而言，“出版”是产生多份提供给不特定多数人的行为，而本案中正是产生出多份的外挂，并通过代练的方式提供给一万多人，如果没有代练，就不可能达到如此的出版规模。当然，必须承认的是，本案中的这种出版方式是非典型性的。易言之，非法经营罪要求的“非法”评价针对的是经营活动，即代练行为，这才是营利的主行为。而该判决却将经营对象“外挂”的“非法”评价未加说明而延伸至其经营行为，未免牵强。非法经营罪打击的是经营行为，而非针对经营的对象。如果依照其逻辑，载体是非法的，所以其利用行为必然非法。如此一来，就背离了经营行为的中性要求，也就在事实上虚置了“违反国家规定”的要求。

跳出本案“代练”的行为本身是中性的，经营对象的非法性的确在很多情况下会导致经营该对象的行为非法，但这并不是绝对的，必须有进一步的说理，比如要具体的禁止规定。正如刑事诉讼法上的“毒树之果”理论和规则，产生的“毒树之果”本身固然是违法的，但利用“毒树之果”的行为并不必然被禁止。既然该种经营活动有可能是合法的，那么最终认定为非法经营就需要探讨如何认定其“违反国家规定”。由此，导入非法经营罪适用中“违反国家规定”的另一层次的要求，是是否必须具体说明所讨论的经营行为本身违反了哪一条款的“国家规定”。

二、形式解释论指导下的“非法”的规范评价

非法经营罪的法定构造是“违反国家规定”+“下列非法经营行为之一”+“扰乱市场秩序”+“情节严重”。前三个要素是在定性时形式上必须具备的，最后一个要素是定量上所要求的。对于前两个要素的关系的理解，可能存在不同的观点。而第三个要素已经在为“经营”定性时派上用场了。有观点认为，“违反国家规定”是非法经营罪成立的前提，但在四项条款中无实体意义，前三项要么是已经规定了所违反的国家规定种类，要么是暗含了违反国家规定或者行政管理法规，而“兜底”第四项中“非法”和“违反国家规定”是同义的关系。对此，笔者不敢苟同。第一项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”固然限定了违反的国家规定种类只能是法律和行政法规；但是，对于第二项“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的”，从法文表述上看，买卖“进出口许可证、进出口原产地证明”以外的“经营许可证或者批准文件”的，必须是法律、行政法规规定，但买卖“进出口许可证、进出口原产地证明”，则应当是所有的“国家规定”：对于第三项“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，必须有国家规定；第四项也是如此。“违反国家规定”和“非法”是种属关系，不可等而视之。对于“违反国家规定”的满足，应当从两个层面展开：其一，“国家规定”的范围；其二，如何认定“违反”。

1.“非法”的规范评价需要“国家”规定

对于“国家规定”的范围，也就是非法经营罪中“非法”的形式违法性问题，刑法总则已经“大方地”在第96条规定了违反国家规定之含义：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”所以，部门规章、地方性法规、地方政府规章，以及其他规范性文件，都不能直接作为认定行为人是否违反国家规定从而是否构成犯罪的依据。

对于法律和行政法规，都基本是司空见惯的。这里只从形式上根据《立法法》强调一下：对于法律，签署公布法律的主席令载明该法律的制定机关、通过和施行日期。法律签署公布后，及时在全国人民代表大会常务委员会公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。在常务委员会公报上刊登的法律文本为标准文本；对于行政法规，其由总理签署国务院令公布。行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。

对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的决定，国务院规定的行政措施、发布的决定和命令，其具体内涵和外延，则至今没有正式的规范性文件予以说明。我们只能根据《宪法》、《立法法》、《全国人民代表大会常务委员会监督法》、《全国人民代表大会常务委员会议事规则》、《国务院组织法》中关于其权限和运行方式的规定以及它们发布的各种规范性文件的情况来确定。

这里需要澄清的一个问题是，严格限制解释“国家规定”时，是否应当承认“国家规定”存在“二次授权”的情形。例如，有学者认为《行政许可法》第14条规定规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定，所以违反《成品油市场管理办法》实质是违反了《行政许可法》的行为。笔者对此持不同看法。第一，对于立法上的“授权”，《立法法》有明确的规定，其第9条、第65条分别规定了对国务院和经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会的立法授权。所以，并不存在对规章制定主体的立法授权。这种规章仍然是各部门在自己的职权范围内根据《立法法》自行决定的，不存在根据法律或者行政法规“授权”、“委托”的问题。即使是借用“授权”的用语，从实质上认为，根据上述国家规定中的授权，下位阶的规章等规范性文件确立非法经营行为种类的条款属于国家规定，也是不妥的。因为刑法要求参照的是“国家规定”，也就是授权其他“国家规定”对犯罪客观构成要件的具体要素进行明确，而该“国家规定”却再次授权给下位法予以确定，这违反了《立法法》的相关规定精神。《立法法》第10条规定：“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。”第二，这种观点是贸然从实质出发的观点，而罪刑法定原则首先要求从形式上出发，规章在形式上无论如何不能直接认定为刑法总则规定中的任何一种“国家规定”。司法者在办理有关空白罪状的具体案件时所坚持的罪刑“法”定，应当是“被参照的规范性文件”规定，不能超出被参照的相关规范性文件的具体规定来解释和确定空白行为要件。当然，这种授权在此获得承认有一定的实质合理性，加上一定的形式合理性，就能够完全承认为刑法要求的“国家规定”。

2.“非法”的规范评价内含具体“规定”

确定了“国家规定”的范围之后，如何认定“违反”就成了核心问题。这个问题也分为两个层面：第一，是具体违反还是抽象违反？第二，是否需要与刑法，甚至与本罪相呼应？

（1）具体违反还是抽象违反的问题，是指需要引用具体的条款才能确定行为类型，还是仅仅依照国家规定的立法目的等抽象原则和精神就可以确定。本罪第一项要素的确定问题，在本质上属于引证罪状中的罪刑法定原则如何贯彻的问题。罪刑法定原则要求罪刑条款的明确性。这对于大部分空白罪状而言，应当不难，无论是罪行条款，还是刑罚条款。但是，对于引证罪状而言，其罪行条款需要法律人在适法时将目光投向其他规定，确定行为的定型。此时，应当认为在其他规定中的行为类型也应当用刑法中空白罪状中明确性来要求，足以让一般国民确定其行为是否属于该规定中的行为种类，否则公民将仍然不能确定其行为是否被刑法所规制，其行为自由将被大大限缩。这无疑与罪刑法定原则的历史和现实精神不相融洽。例如，利用POS机进行信用卡套现的行为在各种“国家规定”中都没有相关规定，司法机关不能回避此要求而直接认定该行为为非法经营罪。

有学者认为，对于国家规定不能狭隘地理解，比如违反宏观政策性规定也属于违反国家规定。但是，也有学者认为，司法机关在相关的法律文书中，必须具体说明行为违反了什么法律、法规的第多少条、多少款；当刑法分则条文所要求的是“违反国家规定”时，仅违反部门规章的行为，不成立犯罪。笔者以为，抽象地规定“构成犯罪的”的国家规定不能作为认定行为人成立犯罪的依据。如全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第5条规定：“利用互联网实施本决定第一条、第二条、第三条、第四条所列行为以外的其他行为，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”刑法分则本来应当依赖具体的国家规定作为行为的前置性评价依据，而类似第5条的规定则将该任务“踢回”给了刑法分则，所以此时刑法分则所要求的“违法国家规定”并没有得到满足。”而且，最高司法机关根据全国人大常委会关于法律解释工作的授权所解释的对象应当是刑法的具体条文，而不是“构成犯罪的，应依法追究刑事责任”的抽象“立法精神”。与此相反，能够涵盖刑法分则规定的行为类型的国家规定条款，才是刑法上的“国家规定”。例如国务院《互联网信息服务管理办法》第4条规定：“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务”；该办法第19条对未取得经营许可，擅自从事经营性互联网信息服务的行为规定了没收违法所得、罚款、责令关闭网站等行政处罚。此时，该条规定就能够指向一些所谓的“网络公关公司”、“营销公司”、“网络推手”等以营利为目的，未经许可，在信息网络上向他人有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络向他人有偿提供发布信息等服务的行为。

（2）与刑法的呼应问题是指国家规定是否有具体条款上的内容限定，比如明确不得为或者当为某种行为，紧接着说“构成犯罪的”、“触犯法律的”，或者“构成某某罪的”、“依照刑法第某某条”，或者直接在整个国家规定的最后或者开头用这些表述。对此，有观点认为，“国家规定”必须规定附属刑法。类似观点认为，“国家规定”应当明确行为应受刑事处罚，如果只规定行政处罚的，再追究刑事责任是不妥当的。笔者以为，国家规定没必要明确受刑罚处罚。第一，刑法对“国家规定”具体如何规定并没有形式上的法定要求，只要在使引证罪状符合罪刑法定原则在构成要件要素上的明确性就可以。“违反”国家规定是指该行为为国家规定所规定的作为或者不作为的义务，而不管有无明确的惩罚，或者惩罚种类为何。如果要采取上述观点要求的明确方式避免有违法律的明确性原则，那么，又会产生新的质疑：是采用上述抽象的“犯罪”、“责任”表述，还是采用具体的“罪名”、“条款”表述？而这个争议是很难有明确答案的。再者，“国家规定”只明确规定行政处罚的，刑法再追究刑事责任并没有导致刑法和其他法律的不协调，二者并无明显矛盾。第二，如果要有这种指引，那么国务院出台的“国家规定”不就“染指”了犯罪的刑罚吗？而这是有违《立法法》规定“法律保留”规则的，这也可能是在指导司法适用，有违司法独立要求。所以，以“国家规定”是否明确行为应受刑事处罚为依据来决定行为是否构成犯罪，并不合理。至于还有人认为行政法规关于追究刑事责任的规定并非在设立新罪名，只不过在细化有关的附属刑法，我们要问，“有关的附属刑法”具体是哪一个？其实，其“附属刑法”就是行政法规。但是“附属刑法”也是刑法，必须以法律的形式出现。可见，凡事需要具体分析，凡事经不起具体分析。非刑事法律应当首先将相关的一般违法行为纳入到“法律责任部分”：其次应尽量明确规定决定行为危害性的相关因素或情节，便于司法机关认定行为种类与“情节”严重的程度。

总之，当刑法要求“违反国家规定”甚至“非法”时，司法文书原则上应当引用具体的条款予以说明。应当通过裁判时明确具体违反的条款，来保障诸如非法经营罪之类罪名中的空白罪状达到罪刑法定原则要求的构成要件要素的明确性和可预见性标准。

三、信息时代“违反国家规定”的适用困境愈演愈烈

违反国家规定，进行非法经营的表述也表明，存在具体的国家规定条款对这种经营活动提出了程序和条件上的限制。当然，非法经营的司法解释中也有少数将有具体的国家规定条款对某种活动进行了全面的绝对禁止，而将从事该活动的行为认定为非法经营。如根据1998年《关于禁止传销经营活动的通知》将构成组织、领导传销活动罪外的传销活动认定为非法经营。这可以认定为是适用犯罪形势的扩大解释，如将内容上严重危害社会秩序的非法出版物出版、印刷、复制、发行和性质上违法的哄抬物价、POS机套现，认定为非法经营。但是，对这些活动都应有明确的准“国家规定”类型的规范依据认定其违法。这其实是凸显了在当前总则规定下对“国家规定”进行严格理解导致的问题：大量具有应受刑法处罚性的严重犯罪只能通过以司法解释的方式行类推“国家规定”至准“国家规定”之实，而纳入刑法的打击半径。

1.信息时代非法经营罪中“违反国家规定”的适用困境愈演愈烈

即使能找到认定销售专门用于网络违法犯罪活动工具和程序的行为违法的准“国家规定”具体依据，也还是很可能要通过规范性的解释来给予在当前条件下最好的合法化“外衣”。与此相对应的理论观点是，非法经营罪第四项堵截条款适用范围应以立法解释和司法解释为限，否则司法部门不得擅自解释适用。这似乎是当前条件下限制“口袋”无限膨胀伤人的必经之路，是探索之下无奈的举措。但是，且不说这将遏制下级司法机关的能动性，与司法活动先解释再适用法律的基本逻辑背离。更严重的问题是，必要条件在司法容易异化为充分条件，认为只要立法解释和司法解释导向了非法经营罪，就可以不再理会必须指明“国家规定”的具体条款要求了。有实证研究表明，6个相关司法解释对“国家规定”的参照有3种情况：真参照、假参照、不参照：而243份判决书只有6份援引了司法解释之外的规范，而且被援引者也并非是严格意义上的“国家规定”。例如，最近出台的《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》不参照具体的“国家规定”而直接规定生产、销售“伪基站”设备，情节严重的，依照《刑法》第235条的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

其实，前已述及，堵截的合理路径应当是在司法文书中援引其他“国家规定”的具体条款。但是，在现阶段，针对互联网的专门法律只有3部，分别是《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》、《电子签名法》、《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》，行政法规10部，分别是《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《互联网信息服务管理办法》、《计算机软件保护条例》、《外商投资电信企业管理规定》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、《信息网络传播权保护条例》、《出版管理条例》、《电信条例》。销售专门用于网络违法犯罪活动工具和程序的行为难以被针对互联网的3部专门法律、10部行政法规的具体条款所覆盖，所以仍然不能认定为非法经营。

2.信息时代其他罪名中“违反国家规定”的适用困境有过之而无不及

跳出非法经营罪一罪，“违反国家规定”在刑法规定的针对计算机犯罪的基础性条款（第285条、第286条）中的4个罪名（非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪）的适用，基本都是前置要求。呈现出涵盖的内容广及专业化、技术性领域的法律规范日趋增多，以及动态的补充性强的特征。

但是，现阶段限于上述13个“国家规定”，出现越来越多的犯罪情形难以满足找到前置规定的要求。例如，用户自主安装的UC浏览器在手机中被无故删除。该恶意程序除该行为难以被前述针对互联网的3部专门法律、10部行政法规的具体条款所覆盖。所以对其难以认定为破坏计算机信息系统罪的问题。再如，从用户的角度看搜狗360修改用户浏览器的行为，涉嫌破坏计算机信息系统。但是，“涉嫌”就表明存在一个不容忽视的问题是“违反国家规定”的适用。刑法第96条规定了“违反国家规定”之含义，《治安管理处罚法》第29条规定：“……（三）违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的……”，这是否就以法律规定的形式满足了该前置性要求？并没有。而更是突出了甚至行政法律也存在引证其他“国家规定”的需求。与此形成鲜明对照的是，部门规章《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》（工业和信息化部令第20号）对此类行为已有明确规定。其第5条规定：“互联网信息服务提供者不得实施下列侵犯其他互联网信息服务提供者合法权益的行为：（一）恶意干扰用户终端上其他互联网信息服务提供者的服务，或者恶意干扰与互联网信息服务相关的软件等产品（‘与互联网信息服务相关的软件等产品以下简称‘产品）的下载、安装、运行和升级……”

四、信息时代“国家规定”未来调适的制度架构

在信息时代，我们需要相应“国家规定”的更新，或者说需要在对刑法总则“国家规定”进行解释时，加上对中央部门规章的涵盖。这样也能解决前述的诱导购买点击软件行为不构成非法经营的问题；这更是适用计算机罪名的必要前提；大而言之，这也是信息时代网络规范文件数量和质量上现状的要求。截止2012年年底，对互联网进行专门规范的司法解释18件，占总比例的11%；而部门规章共有40件，占总比例的23%。在法律、行政法规这些高层次规范严重缺失的情况下，应当加强对司法解释和部门规章的关注。而关注的方式可以是通过全国人大常委会的法律解释，认定刑法规定的“违反国家规定”的对象可在一定条件下包括部分部门规章。总体而言，这种解释方式比修改刑法总则方便，更加灵活，能够针对信息时代的具体部门规章进行特别规定。

1.立法解释可以对刑法总则“国家规定”进行最新解释

具体而言，法律解释分为立法解释和司法解释，二者解释的对象常常并无实质之分，但其效力有高下之分。首先，立法解释由全国人大常委会出台，效力等同于法律，高于最高司法机关出台的司法解释，根本原因是其制定主体是最高权力机关常设机构，拥有确定法律渊源范围的最高权力。但这是其形式上的效力来源，而要在实际上获得更大的承认就应当在其“特色产品”上有所突破，或者对“共同产品”进行最终评价的实践。其次，二者的解释对象不同，立法解释应当有所侧重。根据《立法法》第42条第2款的规定，全国人大常委会只针对以下两种情况进行解释：法律的规定需要进一步明确具体含义的：法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。而“两高”只针对司法实践中遇到的法律适用问题进行解释。立法解释的第二种对象在刑法解释上与司法解释的对象并无不同，在刑法上，两种解释都可针对分则规定。区别就在于其第一种对象上，而这正是由其在信息时代背景下对总则规定进行解释的主要动因。第一种对象主要可能存在于总则。既往的刑事立法解释都针对的是刑法分则规定，而没有在总则规定上有所突破。相比之下，2011年最新的刑法修正案（八）已经在总则上实现了“第一次”。其实，立法解释已经在这个方向有所尝试，全国人大常委会关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释中，对该章普遍性的主体问题“国家机关工作人员”进行了扩容，间接地导致了刑法总则中“国家工作人员”规定的扩大解释。最新的立法解释也在形式上对总则规定进行了解释： “全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法第三十条的含义及公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，法律未规定追究单位的刑事责任的，如何适用刑法有关规定的问题，解释如下：……”再次，立法解释应当善用，原则上不可浪费在司法解释也能解释的对象中，除非最高司法机关之间有争议或者既有司法解释本身有违反法律之嫌。这是立法解释权“亮剑”的应有条件。全国人民代表大会常务委员会关于刑法有关规定的解释草案于2014年2月24日被提请第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议审议，其中的四个刑事立法解释对象都是确定刑法具体含义予以适用的问题，原则上应当是司法解释的对象，立法解释在自2005年之后沉默多年，今年如此爆发而没有特别说明，很可能是“刑事立法解释权对司法权的侵夺”。

所以，要通过法律解释来基础性地扩张“国家规定”的有关种类的外延，只能寄希望于立法机关行使其确定法律渊源范围的最高权力，进行立法解释等“决定”。

2.立法解释可以规定国务院承认部门规章的效力

全国人大常委会可以出台立法解释规定，通过国务院发布的决定承认的部门规章是刑法第96条规定的“国务院发布的决定”。《立法法》第60条规定，行政法规的决定程序依照《国务院组织法》的有关规定办理。《国务院组织法》第4条规定，国务院会议分为国务院全体会议和国务院常务会议。国务院工作中的重大问题，必须经国务院常务会议或者国务院全体会议讨论决定。第5条规定，国务院发布的决定、命令和行政法规，由总理签署。所以，国务院此类决定的出台要求是，批准程序上经国务院常务会议或者国务院全体会议讨论决定：发布程序上要以国务院的名义发布，也就是国务院总理签署发布。需要注意的是，对于以“国办发”名义转发的部门规章.以及以“国发”名义发布的决定认定的部门规章，是否能认定为国务院“发布的决定”甚至“制定的行政法规”的问题，应当根据立法实践的发展而实事求是地认定。如《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》是在1997年由中华人民共和国公安部令（第33号）发布施行的（内含“已于1997年12月11日经国务院批准”），但却在2011年被《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》（国务院令第588号）认定为“行政法规”。对此，应当认识到，《立法法》是在2000年公布施行的，所以之前经国务院批转，即使不是以国务院名义（如“国发”、“国办发”字样）转发，也应当认定为“国家规定”；但是，《立法法》实施后，不以国务院名义发布也就是没有“国发”字样，即使有内设机构的“国办发”字样，也不得认定为“国家规定”，正如全国人大内设机构法工委的答复不能认定为全国人大常委会的立法解释一样。《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》国发[2003]5号就以打包规定的方式认可了部分部门规章。

3.全国人大常委会可以通过决定提升部分部门规章为其“决定”

全国人大常委会可以通过决定规定，全国人民代表大会常务委员会制定的“决定”包括“附件”中的部门规章。其实立法解释就是全国人大常委会通过的决定，是“改头换面的决议或者决定”，只不过其指向特定的法律条款及其关键词。这样的决定中的第一批附件可以专著于网络法律领域的部门规章，这是信息时代急需的扩容的“国家规定”。此类形式也符立法发展的需要，将打破现行立法实践中法律只对行政法规进行“升级”、行政法规只对部门规章进行“升级”的常规。刑法在附则中通过附件列单的方式对一批法律完全废止或者关于刑事责任的规定予以废止。这是在新形势下对一批法律的效力进行否认，而现在要发展的形式是对规范的效力进行确认、升级，这也符合权力机关对行政机关的监督的原则。再如香港基本法、澳门基本法中都通过附件对在特别行政区实施的全国性法律进行列单。当然其区别是，对象是否为法律，但通过决定，就已经在程序和效力上等同于升格为法律。需要注意的是，这种决定的实际效用并不等同于通过刑法修正案对刑法第96条进行修正，将所有部门规章明文纳入“国家规定”。首先在形式上，总则明文未改；其次，在实际上并非所有部门规章皆可视为刑法上的“国家规定”。

五、结语

如所周知，“口袋罪”是广为学界和司法界乃至立法者所“爱恨交织”的罪名类型。究其缘由，乃是因为其与刑法保护人权和保护社会的双重目的“难舍难分”，而非法经营罪是当前市场经济日益繁荣、不断创新的时代背景下广受瞩目的“口袋罪”，其核心问题在于其“合法性”的证成，也就是如何满足前置的“违反国家规定”的法定要求。

罪刑法定主义要求保护人权，而空白罪状现象则可为刑法引入法律规范体系中的其他前在法补充构成要件要素以适应动态地打击犯罪、保护社会的目的，二者本来处于衡平考量的关系。然而，司法实践虚置、无视前在法的援引，加剧了二者的紧张关系。在信息时代，前置规范难以跟上的问题更加凸显，呈现体系性的滞后，二者的紧张关系与日俱增。因此，呼应罪情的发展，通过立法解释等最高立法机关的“决定”适当提升部分规范性文件的“规格”，补足刑法罪刑规范中的构成要件要素，无疑是复原二者“和谐共生”关系的尝试性通道。