于志强++郭旨龙

摘要：面对非法经营罪的“口袋化”趋向，应当首先对其中心词“经营”通过整个法规范体系的实质要求来限定其为中性，以达致其保护市场秩序的立法目的；然后对其所“非”之“法”进行具体引用，以贯彻罪刑法定原则于“空白罪状”。但是此处前置之“法”显然不足以呼应信息时代罪情的发展，这倒逼着司法解释以解释法律之名，行类推“国家规定”至准“国家规定”之实。通过立法解释等最高立法机关的“决定”适当提升部分部门规章的“规格”，补足刑法罪刑规范中的构成要件要素，应当是复原刑法目标中打击犯罪与保障人权“和谐共生”关系的尝试性通道。

关键词：非法经营：违反国家规定；信息时代；司法解释；立法解释；部门规章

中图分类号：D924.3 文献标识码：A

文章编号：1003-854X（2015）06-0120-07

非法经营罪是从1979年刑法典规定的投机倒把罪里面分离出来的一种犯罪。1997年刑法颁行之后，立法机关又分别在1999年底和2002年初两次对本罪法条进行了补充。由于投机倒把罪本身的“先天不足”，加上后天“兜底条款”和“违反国家规定”的“营养不良”，非法经营罪的适用往往令法律人踌躇，当事人愤懑，旁观者困惑。而随着网络信息时代的发展，这个问题愈演愈烈，且趋向于集中在“经营”如何定性和“违反国家规定”如何满足两个实质和形式层面的刑法问题上。而这两个问题都关涉“违反国家规定”的规范体系评价如何进行的问题，这个问题存在于刑法中的22个条文、26个罪名，梳理出该问题的时代困境，尝试其未来方向的构建，不仅对该具体条文和罪名的适用有重大的实践效用，而且对刑法总则的罪刑法定原则和“违反国家规定”的贯彻和发展具有重要的知识论意义。……