代杰

摘 要：赃物被添附、被善意取得、被时效取得等赃物转化问题借用了民法理论，必须采用民刑二维视角。赃物被添附的，犯罪行为人所实施的添附为恶意添附，不能获得添附物的所有权。受让人明知添附物包含赃物而接受的，可能构成犯罪。善意取得人可以取得赃物所有权，即使其事后知悉该物为赃物，也有权继续占有，但在上游犯罪查证前不得出让该物。从善意取得人处受让该“赃物”的人，如明知该物为上上游犯罪行为所得，可能构成犯罪。赃物被时效取得的，并不意味着无刑事责任。只有犯罪行为人占有该赃物既达到取得时效期间又达到追诉时效期间的，才无犯罪问题。如仅达到取得时效期间而未达到追诉时效期间，犯罪行为仍需追究，该物属赃物，应由国家收缴。此情形下，若受让人明知该物为赃物而接受的，不能取得所有权，可能构成犯罪。

关键词：赃物；转化；添附；善意取得；时效取得；二维观

中图分类号： D92 文献标志码：A 文章编号：1009-055X（2015）01-0053-06

赃物转化包括外观转化和法律属性转化，外观转化如将盗窃的机器拆解成零部件、将盗伐的树木制成家具等。赃物法律属性转化是指赃物被合法取得，如盗窃之物被善意取得、被时效取得等。对于转化是否会导致赃物属性的丧失，学界认识不同。有人认为：“赃物经过使用，致使失去原形原质，从而导致失去了其赃物的同一性时，即认为丧失赃物性。”[1]还有人认为：“将赃物的转化物视为赃物，无论对被害人追索其财产还是对司法机关打击赃物犯罪都是有益的。”[2]赃物转化特别是被添附、被善意取得、被时效取得的，涉及民法和刑法两大领域，疑难理论相互缠绕，极易误判。此时应有民刑二维视角，一方面将民刑理论相结合，另一方面区分民刑事法律效果。本文就上述三种典型情形，讨论赃物转化的民刑二维观。

一、赃物被添附的民刑二维观添附是指不同所有人的物结合在一起而形成不可分离的物或具有新物性质的物。[3]添附包括混合、附合和加工三种形式。赃物被混合、附合或加工的，添附物的法律属性如何？受让人接受添附物如何定性？这些都是本部分要解决的问题。

（一）赃物添附的民事效果

除动产附合于不动产由不动产所有权人取得添附物所有权之外，添附一般按下列规则处理：添附物归各原物的所有权人共有。如各原物的价值相差巨大，则由价值大的一方取得所有权，并对他方给予相应的补偿。添附作为权利原始取得的方式之一，不负前手的权利瑕疵。这是否意味通过添附能使赃物变成合法财产呢？日本刑法学一般认为：“在根据民法第246条所规定的加工人取得所有权时， 因为本犯被害人失去追求权， 因此丧失盗窃物品的性质。”[4]我国有不少学者采此说，如有人认为：“动产赃物， 因添附而成为不动产的重要成分的， 依民法规定， 由不动产的所有人取得该动产的所有权， 该动产赃物与附和后的不动产就不再具有赃物性， 不再成为赃物。”[5]然而，这种观点忽视了赃物添附问题上复杂性。赃物被添附的，应当分犯罪行为人实施的添附和他人实施的添附两种情形讨论。前者一般不发生所有权合法取得，后者可能发生所有权合法取得。

1.犯罪行为人实施添附的

犯罪行为人取得赃物后，若以混合、附合或者加工的方式，使赃物转化为新物，他能否获得添附物的所有权呢？以下再分两种情况讨论：①犯罪行为人使赃物与自己的物相混合、附合或者加工赃物的；②犯罪行为人使赃物与他人的物相混合、附合的。

（1）犯罪行为人使赃物与自己的物相混合、附合或者加工赃物的

犯罪行为人获得赃物后，基于掩饰、隐瞒赃物或者其他目的，使赃物与自己的物相混合或附合，或加工赃物的，属于恶意添附，行为人不能获得添附物的所有权。例如：某甲窃得他人的玉石一块，将其雕为工艺品。纵使该工艺品价值远高于原玉石，某甲也不能获得所有权。

所谓恶意添附，是指明知或应当知道是他人财产，又未经同意进行混合、附合或加工的。在恶意添附的情况下，新的财产之所有权原则上仍归原所有人，而且恶意添附人仅就现存的添附财产有请求补偿的权利；当原所有人享有新的财产所有权已无必要时，新财产的所有权归恶意添附人，但原所有人除有权向恶意添附人请求对原财产的经济补偿外，还有权要求恶意添附人赔偿其因添附所受的损失。[6]如承认行为人恶意添附会产生权利取得的效果，无异于允许以侵犯他人物权的方式获得财产权，这势必引发道德危机。因此，恶意添附不能取得添附物的所有权。关于恶意添附的法律效果，理论上仍有争议，主要有两种观点。一种观点认为，恶意添附仍可发生添附的法律效果，只是对受损一方应承担侵权责任。另一种观点认为：恶意添附方不能取得添附物的所有权。二说各有支持者。

犯罪行为人使赃物与对自己的物相混合、附合或者对赃物加工的，其明知赃物是他人所有，不可能得到他人许可，主观心理状态显然是恶意的，其添附行为属于恶意添附，不能取得添附物的所有权。这也从反面印证了恶意添附的法律效果应为不发生权利取得，而非权利取得后的责任不同。赃物为犯罪所得，已有一层恶。行为人再实施添附行为，多出于掩饰、隐瞒赃物之目的，虽属事后不可罚的行为，但又添一层恶。此情况若允许行为人取得添附物所有权，无异于鼓励犯罪，当然是不可取的。

（2）犯罪行为人使赃物与他人的物相混合、附合的

犯罪行为人使赃物与他人的物相混合或者附合的，无论赃物还是被添附物，都不属于犯罪行为人所有，他没有获得添附物所有权的基础。此时应按照添附的一般规则，确定添附物是归赃物原所有权人抑或被添附物的所有权人。

2.非犯罪行为人实施添附的

犯罪行为人之外的人实施赃物添附的，应当根据其主观心理状态来判定能否发生权利取得的效果。如行为人不知且无义务知该物为赃物，就可以发生权利取得的效果。如行为人明知或者应知该物为赃物，则不能发生权利取得的效果，甚至可能构成犯罪。

非犯罪行为人实施添附的情形在实践中并不多见，常见的是犯罪行为人使赃物与自己的财产相混合或者附合，或者加工赃物。因此可以说，通过添附手段使赃物变成合法财产的情形基本不会出现。

（二）受让人接受添附物的刑事效果

受让人接受赃物的添附物的，是否构成犯罪？一种观点认为：“转化物是否属于赃物，关键要看加工行为是否改变原财物的性质，如果将偷窃来的棉花制成布料就改变了赃物性质，不再属于赃物的范围。”[7]另一种观点认为：“改变性质的转化物虽然性质改变了，但这只是物质从一种存在方式转变为另一种存在方式，仍然是犯罪所得。”[8]

应当肯定：无论赃物被混合、附合，或者被加工，添附物的形成均以赃物为基础。从物理形态上讲，混合与附合均未改变赃物的物理形态，加工则在赃物上附加了劳动力。从经济属性上来讲，添附物的价值包含了赃物的价值。有学者指出：“因为赃物不仅指物品所具有的物理属性，更重要的是指体现在其上的社会属性即取得此物品方式的可谴责性，由社会属性所决定，赃物性质不能因其物理属性的变化而改变。”[9]添附虽然可能改变了赃物的外观，但是添附物承载了赃物的经济价值和社会属性，不因被混合、附合或者加工而否认其可谴责性。

从犯罪构成来讲，受让人接受添附物的行为客观上会妨碍司法机关对上游犯罪的查处。因此，受让人明知或者应知添附物包含赃物的，则可能构成犯罪。相反，若受让人不知且无义务知添附物包含赃物而接受的，则不构成犯罪，受让人可以善意取得添附物的所有权。

赃物犯罪一般会涉及金额计算。赃物被添附的，犯罪金额应当以赃物的价值为准，而不应当以附合物的价值计算。因为被添附物并非赃物，不应当被计入犯罪金额。此外，赃物加工的价值增加是否会对刑事法律效果产生影响呢？有人认为：“如果赃物已被加工变形，……也无论加工后物品价值发生多大变化，都应视为赃物。”[10]还有人认为：“对赃物进行加工的，该加工物的所有权仍属于该材料的所有人，其赃物性不丧失。只有当加工所增之价值超过原材料的价值时，该加工物的所有权就归属于加工工人，那么上游犯罪的被害人至此已无追求之可能，所以该加工物已不具有赃物性。”[11]本文基本同意后一种观点。当加工物价值远高于原赃物，以至于赃物本身价值相对于加工物而言是微小的，受让人即使明知加工材料为赃物的，也应当作为情节显著轻微而不入罪。混合、附合则不然。之所以如此，原因在于：有些艺术加工行为确能点石成金，化腐朽为神奇。如过分执着于罪与罚，不免妨碍艺术的发展。这一点即使在其他场合也可得见，如人体艺术。根据刑法对淫秽物品的一般定义，很多人体艺术会被纳入淫秽物品之列。然事实并非如此，乃是由于一些严格法律条文有可能会限制艺术创造和发展，故有所放松。

二、赃物被善意取得的民刑二维观（一）赃物被善意取得基础

赃物法律属性转化是指赃物的物理形态和经济价值未发生改变，但被合法取得，成为合法财产，主要有善意取得和时效取得两种途径。善意取得和时效取得都属于原始取得，后手取得权利不负载前后权利瑕疵。善意取得在我国《物权法》第106条得以规定，而时效取得未在我国法律上规定。

作为前提性问题应当被厘清的是，赃物是否可以被善意取得？虽然对此存在争议，但现实中赃物在市场交易时与普通物不易区分，为保护善意第三人，促进交易和流通，有必要将赃物纳入可被善意取得的范畴，且《物权法》未明确排除赃物适用善意取得。因此，盗赃物被善意取得可以作为讨论的前提。

赃物被善意取得的，其违法性得以消解而成为他人的合法财产，此情形下是否还会涉及刑事责任呢？日本学者大冢仁认为：“在第三人根据日本民法第192条规定即日本民法典善意取得条款——作者注。 即时取得所有权时， 该物丧失盗窃物品性质。”[12]此说在我国也有支持者，如有人认为：“尽管上述财物在善意第三人取得以前属于赃物，但在善意第三人取得上述财物时，上述财物即失去了赃物性，既然失去了赃物性，从善意第三人手中买得财物的人，即使知道原本是赃物，也不构成掩饰、隐瞒赃物犯罪。”[13]该观点没有认识到刑法和民法对赃物善意取得的不同思维。对于赃物被善意取得的，至少应当考虑以下几个问题：第一，赃物被善意取得的，善意取得人的权利状态。第二，赃物被善意取得后，取得人知悉该物为赃物的，是否继续有权占有。第三，赃物被善意取得后，取得人出让该物的，受让人明知该物原为赃物仍然接受的，其行为属性如何。为简化起见，可以一例为引：某甲盗取劳力士手表一款，以市场价卖与不知情的某乙。后某乙从他处知悉该手表系某甲盗窃所得，怕惹祸上身，故又将该手表低价卖给知情人某丙。该案中，需要解决的有三个问题：第一，某乙购得该手表后的定性。第二，某乙转卖该手表的定性。第三，某丙受让该手表的定性。

（二）取得人善意受让赃物时的法律属性

赃物被善意取得的，民事方面，取得人基于善意并支付合理对价，能合法取得赃物的所有权。刑事方面，取得人基于善意，不符合赃物犯罪的主观方面构成要件，因而不构成犯罪。

首先，善意取得人合法取得赃物所有权。取得人善意并支付合理对价后，按照善意取得的规则，可以取得该手表的所有权。善意取得属于原始取得，取得人取得物的所有权不依赖于其前手。因此，纵然赃物是前手犯罪所得，但善意取得人所取得的是没有权利瑕疵的所有权。

其次，善意取得人不构成赃物犯罪。既然是善意取得，当然就意味着取得人不知且无义务知悉该物为赃物，而构成赃物犯罪必须以行为人的明知或者应知赃物为前提。因此，善意取得人不构成犯罪。台湾学者林山田指出：“受让人即使由于善意取得获得财产罪所得物的所有权， 物的原主即财产罪的被害人对物不能请求回复， 但就刑法观点而言， 该物的赃物性质并不因此消失， 该受让人不构成赃物罪并非因为该物不具有赃物性质， 而是因为由于是善意而非恶意受让， 不具有构成赃物罪的主观的不法要素。”[14] 殊值赞同！

（三）取得人知悉其为赃物后的处置

若取得人取得“赃物”所有权后知悉该物为上游犯罪行为所得，取得人是否有义务向司法机关举报上游犯罪行为？是否有权继续保有该物？此时取得人出让该物的该如何定性？

1.取得人无举报义务

善意取得人虽取得“赃物”所有权，但该物终究是上游行为人犯罪所得的赃物，善意取得人事后知悉该物为赃物的，是否有义务向司法机关举报呢？本文以为，由于取得人已经合法取得该物所有权，即使事后知道该物为赃物，如果仅仅只是知情不报，尚不构成犯罪。首先，举报犯罪并非法律规定的强制性义务。虽然刑事诉讼法对持有犯罪证据的人隐匿证据有所规定，也规定了法律责任，但是刑法中并无相关条款。《刑事诉讼法》第五十二条：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据……凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。” 我国法律一般没有明确规定检举、揭发的义务，所以不产生不作为带来的刑事责任。[15]在赃物被善意取得问题上，亦是如此。其次，从犯罪构成来看，赃物犯罪必须是明知该物为赃物，且实施掩饰、隐瞒行为的。行为人仅知情不报，不能构成掩饰、隐瞒，因此不构成犯罪。应当注意，司法机关调查上游犯罪行为时，善意取得人应当配合，否则也有可能构成犯罪，如拒绝提供间谍犯罪证据罪。 制度安排唯有如此，才能实现民法善意取得的法律效果。

对于取得人已经合法取得的“赃物”，司法机关不能收缴，只可作为证明上游犯罪行为的证据，待上游犯罪行为查实之后，应当归还善意取得人。

2.取得人有权继续保有该物

善意取得人已取得“赃物”所有权，有权占有该物。即使事后取得人知晓其为赃物，仍然不妨碍善意取得的成立。因为善意取得制度只关心取得时行为人是否为善意，至于取得之后的主观心理状态在所不问。因此，善意取得人事后知悉该物为赃物的，仍然有权继续占有该赃物。

3.事后知悉该物为赃物的善意取得人不得于上游犯罪行为查证前出让该物

善意取得人事后知悉所得物为赃物的，出于避祸或者其他原因将取得物转让给他人的，与知情不报显然不同。因为出让所得赃物的行为已经构成对赃物的隐匿，符合赃物犯罪的犯罪客观方面，加上取得人明知该物为上游犯罪行为所得，符合赃物犯罪的构成，因此可以构成犯罪。因此，善意取得人知悉取得物为赃物之后，可以不向司法机关举报，但未举报就不得转让。如要转让，就应当向司法机关举报该线索，由司法机关予以查证。待查证上游犯罪行为之后或司法机关通过拍照、复制等手段保存证据之后，取得人便可自由处分该物。

应当指出，善意取得人出让赃物多是为了避祸，而非获利，主观恶性不大。因此有必要提高此情形下的入罪标准。一般而言，除非金额巨大，善意取得人知悉取得物为赃物后的出让性，一般也不作犯罪处理。

（四）受让人接受“赃物”行为的属性

赃物被善意取得后，善意受让人将所取得的“赃物”再次转让的，受让人的接受行为如何定性？受让人不知且无义务知晓该物为上上游犯罪行为所得的赃物的，其接受该物的行为可以发生权利取得的效果，不构成犯罪。受让人明知或者应知该物为上上游犯罪行为所得而接受的，是否构成犯罪？

正如有学者指出的那样，第三人善意取得的赃物的性质没有改变，因为就刑法的角度来看，虽然善意第三人取得犯罪所得及其收益的行为不构成犯罪，但是犯罪所得及其收益的法律性质并不因此而丧失。刑法的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪所要保障的是司法机关的正常诉讼活动，善意取得制度并不能切断犯罪所得及其收益与司法机关正常活动之间的密切联系，进而不能洗刷相关财物的赃物属性。 [16]虽然善意取得人可以合法取得赃物的所有权，但并不意味着该物不是赃物，对于上上游犯罪行为人而言，它仍然是赃物。从善意取得人手上取得该物的人，如明知或应知该物为上上游犯罪行为所得的赃物，仍然接受的，符合赃物犯罪的构成要件，可以构成犯罪。该物应当作为赃物收缴，受让人不能获得赃物的所有权。

因此，对于赃物被善意取得的，本文结论如下：第一，善意取得人能够获得该物的所有权，且不构成犯罪。第二，取得人事后知悉该物为赃物的，仍然不妨碍其合法占有该物。但是不得出让该赃物，否则可能构成犯罪。第三，受让人明知某物为赃物，而从善意取得人处受让该赃物的，仍然构成赃物犯罪，该物应当以赃物予以收缴，行为人不能获得该物的所有权。

三、赃物被时效取得的民刑二维观根据民法时效取得的规则，对他人之物自主、和平、公然占有，经过取得时效期间的，可以取得该物的所有权。赃物被时效取得的，是否就意味着此物之上不能再成立犯罪呢？答案是否定的，原因在于：虽然赃物被时效取得，但取得赃物的犯罪行为可能仍需追究。因此，对犯罪行为人（即占有人）而言，该物因其赃物属性需要追缴，并不能获得所有权。对受让人而言，明知或应知该物为赃物而接受的，可能构成赃物犯罪，该物应当作为赃物由国家收缴，受让人不能取得该物的所有权。

因此赃物被时效取得时的，必须同时考虑追诉时效。可分以下四种情形讨论：

第一，赃物占有同时达到取得时效期间和追诉时效期间的，占有人取得了该物的所有权，且犯罪行为不受刑法追究。此物已被完全“洗白”，不存在犯罪空间。因此，即使后手行为人明知或应知占有人的物原为犯罪所得而接受的，其买受行为也合法，可以获得物的所有权，不受犯罪追究。

第二，赃物占有达到取得时效期间但未达到追诉时效期间的，占有人看似取得了赃物的所有权，但由于犯罪行为仍需追究，占有物应当予以收缴。应当注意的是：由于经过了取得时效期间，即使赃物上存在合法的原权利人，该原权利人也丧失了对该物的所有权，无权受领该物。因此，对于经过取得时效的赃物，不应当返还给原权利人，可以归国家所有。此时若受让人明知其为赃物而接受的，可能构成赃物犯罪，不得主张占有人的时效取得而免责。

第三，赃物占有达到追诉时效期间但未达取得时效期间的，犯罪行为已不受刑法追究，不存在犯罪问题。占有人对赃物的占有、处分及后手行为人的买受等，无论其主观认识如何，都不构成犯罪。但应注意的是，由于尚未达到取得时效，占有人的处分行为属于无权处分，受让人无法获得物的所有权（受让人善意取得的除外），如存在原合法权利人，原权利人有权取回。

第四，赃物占有既未达到取得时效期间，也未到达追诉时效期间的，占有人没有获得物的所有权，应当受到刑法的追究，故赃物的法律性质未发生任何变化。受让人明知或者应当知道赃物事实的，可以构成犯罪。

四、赃物转化民刑法律效果区分——代结论在赃物转化问题上，理论研究上存在两大误区：第一，民刑法分割。民法研究赃物善意取得的不关注善意取得后的刑事问题，刑法研究赃物转化的人不关心民事方面。第二，民刑事法律效果混为一谈，误将民事效果视同为刑事效果，其典型观点如：“从协调民法与刑法的关系看，民法、刑法保护法益的方向应当是一致的。民法上规定了各种物的取得方式，即使对于犯罪所得物，第三人也完全可以通过善意取得制度等取得所有权。因此，如果刑法不承认赃物性质的丧失，则民法承认第三人对犯罪所得物合法的所有权，刑法却要予以取缔，必然导致整个法秩序的不协调甚至混乱。”[17]该观点看似无懈可击，其实不然，刑法和民法在看待同一问题时角度有所不同，结论也可能不一样，如将二者完全等同，很可能会误判。张明楷教授在研究无权处分与财产犯罪问题时指出：“一个案件事实，总是具有多重属性，常常牵涉多项法律，以不同的法律规范为指导归纳、评价案件事实，就会得出不同结论。据以指导的法律规范不同，对案件事实得出的结论就不同……认为民法上的无权处分案件不构成犯罪的观点，可谓没有以刑法规范为指导归纳案件事实，使以民法规范为指导的归纳与判断，取代了以刑法规范为指导的归纳与判断。”[18]此观点所表达的思想同样适用于赃物转化领域。研究赃物转化问题需要将民法和刑法结合起来，同时要在借用民法的概念和理论之时，分清民刑两种思路，特别是要区分民刑事法律效果，切不能因为民事上的合法性就认为刑事上无犯罪问题了。

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Abstract： Booty transformation such as being appended， acquired in good faith or usucapio are interpreted in terms of the theory of civil law. We must adopt a two-dimensional perspective of civil and criminal to study it. When booty is appended by the perpetrator， it is malicious. The perpetrator can not acquire ownership of accretion matter. If the transferee knows that accretion comprises booty， he may constitute a crime. People in good faith can get the ownership of booty. Even if he knows the matter is booty subsequently， he has the right to continue to occupy. But before the predicate offense is verified， he can not sell the property. People who got the booty from the people in good faith may constitute a crime if he had known the property was the proceeds of crime. Usucapio does not mean that booty has little criminal liability. Only getting to meet the acquisitive prescription and limitation of prosecution， no crime will be considered. If it only reached acquisitive prescription but did not reach the limitation of prosecution， the matter should be confiscated by the state. If the assignee knows that the property is booty， it may constitute a crime of stolen goods.

Key words： booty； transformation； append； acquired in good faith； usucapio； dimensional concept