谭丽+赵拓

[摘要]帝舜曾说过“期于予治，刑期于无刑，民协于中。”一句刑期于无刑，道出了刑法的最高境界——无刑。对此，法家主张“以刑去刑”，推崇严刑峻法，儒家推崇“以德去刑”，强调教育和感化。人性、人道、人权好比刑法阶梯的三个格板，在人性之上是人道，在人道之上是人权。根据人性奠定刑法的基调，关乎刑法的善恶和公民权利的保障。这“三人”不仅要贯穿于立法，更应融入执法与司法之中。

[关键词]刑法；人性；人道；人权

[中图分类号]D920.4

[文献标识码]A

[文章编号]1671-5918（2015）03-0078-02

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2015.03-039

[本刊网址]http：//www.hbxb.net

一、人性——奠定刑法

在刑法尚未出现的时候，人性已经闪烁着光芒。刑法的制定既离不开人，就也离不开人性。人性是刑法的基础，基于对于人性的不同认识，奠定了刑法的不同基调。刑法作为一门学科，更是一门科学，要对其进行深入透彻的研究，就不得不深人透彻地了解其本源，即人性问题。

（一）人性之于刑法

观之人性对刑法的影响，我们或许可以从古今中外关于人性的学说中看出些许端倪。儒家主张“以德去刑”，反对“不教而杀”，认为“不教而杀谓之虐，不戒视成谓之暴，慢令致期谓之贼。”而法家则以人性本恶为由，多主张“以刑去刑”，即以严酷的刑罚达到消灭犯罪的目的。

人若皆善，则何来“犯罪”，又何须刑法？人若皆恶，那制定刑法岂不是搬起石头砸自己的脚？人性善或恶都不是与生俱来的，而是要经过后天的培养与教化。毋庸置疑的是“以刑去刑”、“以德去刑”是我们可以研究和借鉴的法治思想。

（二）我国刑法中对人性思想的体现

1.被告人翻供不为罪

《刑法》第305、306条规定伪证罪等罪名将证人作伪证，律师教唆证人作伪证等行为均纳入刑法处罚的范围，对于被告人翻供的行为刑法却并没有予以禁止。根据根据相关司法解释的规定：“犯罪嫌疑人翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”可见，刑法并不杜绝被告人翻供这一现象，究其原因，人性使然。刑法可以处罚那些与自身无利益关系的人作伪证，但不能违反人性，处罚那些基于自身本能趋利避害的选择翻供的被告人，正所谓“法不强人所难”，趋利避害作为人最自然的本能，所谓法律不外乎人情，刑法也不例外。

2.事后不可罚的规定

所谓事后不可罚，即行为人在实施犯罪之后为了保护既得利益或掩藏犯罪事实而实施的行为不再单独定罪。事后不可罚制度的确立，不仅符合一般国民的预测性，也充分体现了“法不强人所难”，顺应了人性。

（三）我国刑法中有待完善之处

1.违法性认识错误

“事实错误免责，不知法律不免责”的罗马法格言确立了司法实践中“违法性认识错误不影响刑事责任”的处理原则。然而，随着对违法性认识错误问题的深入研究和探讨，“不知法律不免责”原则已经开始动摇，取而代之的是大陆法系许多国家将违法性认识错误作为免责减刑的缘由之一。

在司法实践中，以违法性认识错误作为无罪辩护的理由日趋增多。在某些特殊情况下，某一行为的社会危害性并不明显，并且一般人难以认识此社会危害性，此时若是不能证明行为人具有违法性认识的可能性，那么便不能成立故意犯罪。根据法律不强人所难，行为人行为时若是不具有违法性认识的可能性，便不能定为故意犯罪，这也是遵从人性的。

2.巨额财产来源不明罪法定刑的提高

设立巨额财产来源不明罪的初衷是为了弥补实践中无法查明贪污受贿罪事实的法律漏洞。然而实践表明，由于本罪罪刑过低，往往成为了贪污受贿罪的“救生圈”。贪污罪和受贿罪的最高刑都是死刑，而巨额财产来源不明罪的法定最高刑却只有五年，人的本性是趋利避害，一面是死刑，一面是五年有期徒刑，大多贪污受贿的人会选择拒不交代，从而逃过了更大的惩罚。由于该罪的法定刑偏低，不但不能起到遏制腐败的作用，反而起到了保护腐败的作用。为了符合制定该罪的初衷，达到遏制腐败的目的，有必要适当提高巨额财产来源不明罪的法定刑，使其真正起到威慑的作用，发挥其应有的效果。

二、人道——界定刑法

（一）人道之于刑法

中国传统文化的人道即为“义”道，即“仁，人之心也；义，人之道也。”经过儒家的传承与发扬，人道一词被赋予了更高的人文含义。人道，成为一种对做人基本价值的追求，成为一种人是否还称得起为人的底线。刑起于兵，刑法曾以一种血淋淋的残酷形象存在过，它曾将人的尊严至于不顾，并肆意践踏。经过历史的洗礼，残酷且不人道的刑罚日益减少，轻刑化的趋势越来越明显，然而，只要刑法存在一天，它给犯受刑人所带来的就只能是痛苦。如何把这种痛苦控制在人的尊严所能接受的限度之内，这就是人道之于刑法的意义，将刑法界定在人道之内，将人道作为刑法的底线。

然而，又如何来界定刑法中的人道呢？“刑法中的人道，立足于人性。人性的基本要求乃是指人类出于良知而在其行为中表现出的善良与仁爱的态度和做法，即把任何一个人都作为人来看待。“因此，刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合，尽可能地宽缓。”立法者应当尽量地控制刑罚的严厉性，尊重犯人的人格和尊严，禁止非人道的刑罚。

（二）我国刑法中对人道思想的体现

1.又聋又哑的人犯罪从轻处罚。纵观历史长河，刑法作为一种法律制度，经历了由严苛向宽缓的蜕变。宽容不仅是人的一种品性，而且是一种政治制度的特性。我国《刑法》第19条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以减轻、从轻或者免除处罚。”又聋又哑的人因为其自身的缺陷或孱弱，招致刑法格外的怜悯，这正是人道主义精神在我国刑法中的体现。endprint

2.适用死刑的限制。上天有“好生之德”，且“洽于民心”。刑罚的适用必要宽和，英国著名刑法学家边沁曾指出，刑法是一种必要的恶，我们必须谨慎的对待，这要求我们要更加关注刑法的合理性与正当性，更要求刑法具有道义性，如果放任刑法之恶，使之从必要之恶变成不必要之恶甚至过分之恶与滥用之恶，则刑法的道义性也就丧失殆尽了。在这个意义上讲，合乎道义的刑法才具有人道性。对此，我国刑法针对未成年人等特殊主体进行了死刑限制。

三、人权——引导刑法

（一）人权之于刑法

所谓人权，即是人与生俱来，能够影响和决定人生存和发展的固有的基本权利，又是自然意义上的生命、自由、健康、财产、安全与追求幸福的权利。保障人权是对刑法最高价值目标的追求，“刑法具有限制国家刑罚权、保障公民自由的机能，它不仅是善良公民的权利法案，更是犯罪人的大宪章。刑法作为犯罪人大宪章，是指行为人实施犯罪的情况下，保障罪犯免受刑法规范以外的不正当的刑罚。”

（二）我国刑法中对人权思想的体现

1.罪刑法定原则的贯彻。罪刑法定原则即限制公权力以达到对人们合法权益的切实保护。首先要排除立法上对犯罪与刑罚规定的任意性，保障人民的权利。我国1997刑法出台后，又相继产生了8个刑法修正案，使法律条文更加的明确和体系化，切实做到了有法可依；其次是限制法官的自由裁量权，有法必依，从而保障无辜者不受刑事追究，犯罪人不受法外追究，使人权得到切实的保障。我国刑法严格贯彻了这一原则，其在限制公权力，保护私权利方面做出了极大的贡献。

2.劳教制度的废止。2013年12月28日，第十二届全国人大常委会通过了关于废止有关劳动教养法律规定的决定，这意味着已实施50多年的劳教制度被依法废止。中国特有的劳教制度，被“誉为”是现代文明的耻辱，它的颁布及适用不仅违反了《宪法》、《立法法》的相关规定，更以“不经审判，剥夺被劳教者的辩护权和上诉权”等野蛮规定，剥夺了公民的权利，践踏了公民的尊严。《决定》规定，劳教废止前依法作出的劳教决定有效；劳教废止后，对正在被依法执行劳动教养的人员，解除劳动教养，剩余期限不再执行。这一举措被视为是我国建立和完善法治社会的重要一步。

（三）我国刑法中有待完善之处

1.沉默权。沉默权制度最早源起于英美法系，德日等大陆法系国家则直接通过立法将其确立下来。至今，沉默权已为世界上大多数国家所认可，所谓沉默权，即赋予犯罪嫌疑人和被告人在接受询问或者出庭时保持沉默或者拒不回答问题的权利。沉默权的赋予，将是对人权保障的极大推动。

2.对现行刑法体系的调整。“法治建设要跟上时代的步伐，就要文化和民族精神为根基，结合时代精神，与社会政治经济发展同步，树立法律信仰，转变法律观念，让权利本位观念根植于公民心中。”

参考文献：

[1]周秉钧.国学基本丛书.尚书[M].长沙：岳麓书社，2001：17-18.

[2]王爱鲜：“刑期于无刑”思想的社会价值[J].山西省政法管理干部学院学报，2007 （1）.

[3]赵秉志.中国刑法的运用与完善[M].北京：法律出版社，1989.

[4]陈兴良.刑法的价值构造[M].北京：中国人民大学出版社，1998.

[5]陈兴良.刑法的价值构造[M].北京：人民大学出版社，1998.

[6]木村龟二.刑法学词典[M].上海：上海翻译出版公司，1991.

[7]陈宁.刑法的人权发展趋向研究[D].开封：河南大学，2004.

[8]曾根威彦.刑法学基础[M].北京：法律出版社，2005.endprint