蒋雪华

摘要：现在各国对经营者集中采取原则准许、例外禁止的做法。经营者集中救济措施基本分为结构性救济措施和行为性救济措施，在面对救济措施的选取时，集中救济措施的效率应是执法者首当考虑的重要因素。目前，学界对二者的效率看法不一，结合二者的博弈力量，从理论和实践的角度分析，可以得出行为性救济措施更有效率的结论。

关键词：经营者集中救济措施；结构性救济；行为性救济

中图分类号： F202文献标志码： A 文章编号：16720539（2015）04004605

一、经营者集中救济措施概述

在讨论经营者集中救济措施的效率之前，我们先了解什么是经营者集中救济措施，为什么会产生经营者集中救济措施，经营者集中救济所要达到的目标又是什么？下面将对这些问题加以回答介绍。

（一）经营者集中救济措施的原理及含义

反垄断法对经营者集中进行规制的经济学基础理论是哈佛学派所主张的市场结构（structure）——市场行为（conduct）——市场绩效（performance）理论，即SCP理论[1]。根据哈佛学派的观点，市场结构会影响市场主体的行为选择，进而影响市场资源配置的效果，也就是市场绩效、市场结构、市场行为这三者之间存在一种促进因果关系。如果市场结构优化，充满竞争性，市场主体会在追求更高利润的动力之下，改进生产技术，提高成品质量，提升市场绩效；如果市场结构过度集中（1），那么市场主体总是倾向于提高产品价格，设置市场进入壁垒，谋取超额垄断利润，阻碍技术的研发和进步，进而导致产品质量下降，资源配置与优化背离，市场绩效下降。

经营者集中影响的是市场的结构变化，当市场上发生经营者集中时，市场上具有竞争关系的经营者数量就减少了，同时集中形成的经营者成为新的竞争者，由于集聚了合并各方的实力，通常具有更强的竞争力。一方面是市场上的竞争者减少，一方面出现了新的强有力的竞争者，因此市场的竞争结构发生变化。从市场行为绩效三者的关系而言，过度的经营者集中会引起市场绩效的下降，当衡量市场结构的指标达到一定的数值，引起市场结构变化的经营者集中就可能具有排除、限制竞争的效果。

另一方面，经营者集中也有提升市场绩效、优化市场结构从而促进竞争和社会利益的作用。根据企业成本理论，企业合并形成规模经济和范围经济，促使企业的固定成本被分摊到更多的单位产品上，相关交易费用的减少，通常意味着更高质量的产品和服务、更低的市场价格、更优化的购买选择，这是一种向资源配置帕累托最优靠近的趋势，具有更高的市场绩效[2]。同时，并不是所有的经营者集中都具有排除、限制竞争的效果，有时企业的并购能够优化现有市场竞争机构，比如当经营者的集中能够打破目前市场上既存的大企业垄断局面，形成与之相抗衡的竞争力量，优化市场结构，就能促进竞争。另外，企业合并除了具有经济意义外，还具有一定的社会意义，比如被并购的企业濒临破产时，并购可以实现重组并保障就业，从实现社会公平正义的角度，并购是有益于社会利益的，或者并购可以实现环境保护，并购也可以引进先进技术和管理方式（2）。

当一项经营者集中既具有或可能具有排除、限制竞争效果，又具有更高效率的市场资源配置效率或社会利益时，并且相比较而言，集中的有益效果大于排除或限制竞争的不利效果时，就可以允许其集中[3]，我国垄断法就对此做了相应的规定（3）。同时，为了将经营者集中对竞争的不利影响消除或限制到最小，就需要对将会或可能将会受到损害的竞争性市场结构进行救济，在允许实施经营集中的同时附加一定的限制性条件，这就是经营者集中救济措施（4）。

广义的经营者集中救济措施还包括禁止经营者集中，因为当其他救济措施都无法减少或消除经营者集中给竞争带来的危害时，那么对竞争最好的救济就是禁止了，本文讨论的经营者集中救济措施指的是在允许经营者集中的情况下对竞争机制采取的救济措施。笔者认为，经营者集中救济措施主要是在对经营者集中的反垄断审查中，反垄断当局所采取的，旨在减少或消除经营者集中对市场竞争不利影响的救济措施，实质上是对将会受到或可能将会受到损害的竞争秩序的救济。

（二）经营者集中救济措施的基本分类

经营者集中救济措施根据不同的标准，可以进行不同的分类。与垄断协议和滥用市场支配地位不同，经营者集中主要是通过改变市场结构影响市场竞争，根据救济措施是改变市场机构，还是合并方行为的不同，经营者集中救济措施可以分为结构性救济措施和行为性救济措施，这是由经营者集中制度本身决定的，这也是学界普遍认可的基本分类。《经营者集中审查办法》第十一条将经营者集中救济措施分为结构性措施、行为性措施和综合性措施，其中综合性措施是结构性措施与行为性措施的结合（5），因此，具有分析意义的还是基本的结构性救济措施和行为性救济措施。

结构性救济措施，是指可以影响市场结构的救济方式，主要是指剥离参与集中的经营者的部分业务、部分资产，或者要求其转让部分股权[4]。有时候也将这种救济措施直接称为“资产剥离”或“剥离承诺”[5]，主要是通过剥离集中经营者的业务或资产，出售给第三人，力图促使第三人通过获得剥离资产或剥离业务后形成一个具有竞争力的新的竞争主体，可以与集中之后的经营者形成新的竞争格局，消除或减少集中后的经营者排除、限制竞争所带来的结果。

行为性救济措施，是指规制经营者的竞争行为来达到对竞争的救济，通常是要求经营者集中后不得采取滥用市场优势地位或者其他破坏市场竞争秩序的行为，力图将经营者集中对竞争的不利影响限制到最小，主要有防火墙条款、公平交易条款、透明度条款及其他类型的行为性条款。有时候剥离资产是不可能的，或者对竞争的救济不宜采取剥离措施，还有就是相关市场没有适合的买主，或者虽然采取剥离资产的救济措施，但也不能完全消除集中对竞争的损害，需要采取行为性救济措施作为补充，还有一些结构性救济措施本身即具有一定的行为性，通常就会采取行为性救济措施。endprint

二、结构性救济措施和行为性救济措施的效率探析

效率一词多用于经济学的研究中，通常是指在现实有限的资源中得到的最大产出。随着法律经济学、制度经济学等学科的兴起，效率被引入法学界，其实质是用经济学的分析方法研究法律制度问题[6]。法学作为一门与社会密切联系的学科，对于其所涉及的问题，从不同的角度进行分析，所得出的论证结论也会有差异[7]。以下笔者试从不同的角度，展开对结构性救济措施和行为性救济措施的效率探析[8]45-49。

（一）从理论角度的效率选择

当一项经营者集中所能够带来的有利影响与不利影响并存时，采取经营者集中救济措施后，集中后的市场效率大于集中前的市场效率，反垄断执法机构会作出附加限制性条件的批准决定，这时我们可以说救济措施是有效率的。我们对结构性救济措施和行为性救济措施效率的探讨，就是在这种情况下进行的。

根据哈佛学派的SCP理论，不同的市场结构会导致市场主体采取不同的市场行为从而产生不同的市场绩效，要达到最优的市场资源配置效率，最为根本的动力就是具备竞争性的市场结构。结构性救济措施，就是一种改变市场竞争结构的救济措施。经营者集中所引起的竞争关注，主要就是经营者集中后改变了原来具有竞争性的市场结构，为了弥补由于合并而导致的竞争主体缺失，结构性救济措施通过资产剥离等措施，削弱集中后的市场主体控制市场的能力，甚至运用剥离资产新建一个具有竞争力的竞争主体，力图使得集中后市场仍然具有足够的竞争主体，整个市场仍然处于竞争性的市场结构状态。按照SCP理论，这种救济方式因为改善市场结构，使市场具有保持竞争的基本因素，是一种根本性的救济措施。竞争是内生于市场的效率来源，按照市场经济的运行规则和自由主义的观点，充分竞争就可以达到市场均衡，实现有效的资源配置。因此，若这种“造血式”的救济措施得以实现，在理论和逻辑上，完美地实现了对经营者集中所引起的竞争关注的救济。

行为性救济措施，是在原有的竞争性市场结构可能被集中的经营者破坏的情况下，通过规制经营者的行为而试图让市场秩序重新达到竞争状态的救济措施，可以将其理解为是一种“输血式”的救济。即根据SCP理论阐述的“结构——行为——绩效”三者的关系，在导致市场绩效下降的市场结构状态下，即使人为地加入促进竞争的因素，如规制市场主体的相关行为让市场保持竞争，实际上，市场绩效仍然是下降的。根据经济学的基本原理，市场主体都是理性的经济人，经营者通过集中就是为了获取更大的市场利益，获取超额利润甚至是垄断利润，而对其行为的规制则是与其理性相悖的，但是因为这种规制是强制性的，经营者又不得不接受行为的规制，这样，在行为与理性不符的情况之下，行为性救济措施对市场效率的恢复就大打折扣了。

因此，在理论上，结构性救济措施比之于行为性救济措施更能恢复市场竞争，从而具有更高的市场效率。

（二）从实施角度的效率选择

就一项制度本身而言，制度自身的效率就是指人们是否按照制度规定做出了某些行为[9]，制度的实施是否达到了制度的设计目标。当制度的设定与人们的行为在博弈中达到了动态均衡，就会降低法律实施的成本，提高法律的效率，反之，就会降低法律的效率。

法律效率=法律的社会目标/法律作用的结果（6）

因此，经营者集中救济措施的实施效率，可以从制度的目标和作用的结果来探析。

结构性救济措施，如前所述，是要让集中的经营者“自残”、自我削弱的救济措施。结构性救济实施的过程，其实就是反垄断执法机构与经营者动态博弈的过程。

从理性人的角度出发，经营者在博弈过程中的选择是“自卫”，即在剥离业务过程中，最大限度地保卫自己的实力不被削弱，比如剥离的业务和资产，并不是经营者的核心业务和资产，或者经营者在剥离过程中转移核心价值资源，或者尽力降低剥离他资产和业务的主体的竞争力量，使其完成剥离后不具备与自己竞争的力量。

而在博弈过程中，反垄断执法机构的选择是监督。监督主要由监督受托人、剥离受托人来实施，而根据相关规定监督受托人、剥离受托人是由剥离义务人即经营者委托的，经营者确立剥离业务买方人选，完成资产剥离程序（7）。这一监督制度的设计，几乎没有给经营者的“自卫”措施设置任何实质性阻碍。由于企业的资产和业务经营控制权掌握在经营者手中，包括剥离资产的完整性、购买者的适当性、过渡期的管理等相关问题在内的资产剥离程序如何具体操作，才能最为有效地削弱集中后经营者的竞争力，重建集中后新的竞争主体，达到对竞争机制的救济，经营者是最为清楚的。但实施这样符合资产剥离制度目标的资产剥离与经营者自身的自利理性相悖，经营者会选择“自卫”性措施。作为执法机关的对策措施——监督措施中的监督受托人、剥离受托人却均是由经营者委托的，他们与经营者之间有着天然的受托人对委托人的利益维护倾向，在资产剥离过程中总是不自觉地倾向于维护委托人即经营者的利益；并且，剥离资产的购买人是由经营者确立的，根据美国联邦贸易委员会的一项调查显示，很多经营者选取的剥离资产购买人与剥离经营者之间的竞争关系非常微弱[10]，这必然会影响资产剥离之后重建竞争主体的竞争力。如此，反垄断执法机构无法通过监督受托人、剥离受托人来制衡经营者的“自卫”剥离，在二者博弈过程中，显然反垄断执法机构处于劣势，而反垄断执法机构所代表的结构性救济措施的社会目标，即削弱集中经营者的市场优势地位，救济市场竞争秩序，就会远远小于结构性救济措施作用的结果，结构性救济措施的效率也就降低了。

行为性救济措施，不从经营者内部的资产剥离着手，而规制集中经营者在集中后外在的市场行为，不滥用自身的市场优势地位，力图人为地通过外在力量使市场保持竞争。当经营者具有了可以影响、甚至控制市场的力量时，根据经营者的逐利天性，经营者通常会选择滥用市场优势地位以获取超额利润。

在经营者与反垄断执法机构博弈过程中，经营者的选择仍然是捍卫自身利益，不同于在结构性救济措施中的“自卫”，在行为性救济措施中，经营者是积极地扩张自己的利益范围，通过合并之后增强的市场力量追逐超额利润，即使这种行为是损害市场竞争机制的。endprint

但是，在行为性救济措施中，反垄断执法机构的监督程序发生了变化。由于行为性救济措施作用的对象是经营者的市场行为，具有外在性，更有利于监管。此时的监督主体除了反垄断执法机构外，还有广大的、与经营者有直接利益冲突的第三方市场主体，而非受经营者委托的“监督受托人、剥离受托人”。如此，在经营者集中救济措施实施的博弈过程中，反垄断执法机构与第三方市场主体就可以与集中的经营者形成制衡作用，促成经营者集中救济措施实施。从长期来看，可以通过行为性救济作用的结果实现救济市场竞争的社会目标，达到相对的均衡，从而大大提高行为性救济措施的效率。

因此，我们可以说，从制度的实施角度而言，也即就救济措施本身的效率而言，行为性救济措施比机构性救济措施更有效率。也正是如此，虽然从逻辑上出发，结构性救济措施具有彻底恢复竞争、而且不需要付出长期的监督成本的优势，但在实践中，却没有行为性救济措实施得更广泛，目前我国商务部附条件批准的23件经营者集中案件中，仅有4件是单纯适用结构性救济措施的（8）。

三、结语

与学者的研究相比较而言，经营者集中救济措施在反垄断实务中得到了更多的关注，结构性救济措施和行为性救济措施的效率争议也一直存在，并且至今尚无定论[8]45-49。在构建和完善我国的经营者集中救济措施制度中，对结构性救济措施和行为性救济措施的效率分析，是必不可缺的步骤。结构性救济措施由于其与救济措施制度本身的设计逻辑相契合，从而在制度设计上能够较为圆满地达到救济目的，但是在实践运用中，利益主体的多元化导致制度的设计目标与实施目标总是存在一定的偏离，行为性救济措施通常更能达到经营者集中救济措施的制度目标，更有效率。因此，在救济措施的实践中，还是应当实行以行为性救济措施为主、以结构性救济措施为辅的经营者集中救济策略。

注释：

（1）市场结构的衡量主要有两个指标，即市场集中度和市场进入障碍。

（2）参考2006年的商务部《外国投资者并购境内企业暂行规定》第五十四条（现在已经修改，该条不再适用，此处只做参考使用）有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：

（一） 可以改善市场公平竞争条件的；

（二） 重组亏损企业并保障就业的；

（三） 引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；

（四） 可以改善环境的。

（3）《反垄断法》第二十八条的规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

（4）《反垄断法》第二十九条规定，对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。此处的限制性条件就是经营者集中的救济措施。

（5）《经营者集中审查办法》第十一条 在审查过程中，为消除或减少经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争的效果，参与集中的经营者可以提出对集中交易方案进行调整的限制性条件。

根据经营者集中交易具体情况，限制性条件可以包括如下种类：

（一）剥离参与集中的经营者的部分资产或业务等结构性条件；

（二）参与集中的经营者开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或其他知识产权）、终止排他性协议等行为性条件；

（三）结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。

（6）胡卫星.“论法律效率”，载《中国法学》，1992年第3期，第99页，与原文有些不同的是，此处的法律作用的结果，考了实施因素。

（7）《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》第四条 剥离义务人应当根据审查决定的要求委托监督受托人，并在受托剥离阶段委托剥离受托人。监督受托人是指受剥离义务人委托，负责对业务剥离进行全程监督的自然人、法人或其他组织。剥离受托人是指在受托剥离阶段，受剥离义务人委托，负责找到适当的买方并达成出售协议及其他相关协议的自然人、法人或其他组织。

（8）截止2014年6月4日，商务部附条件批准经营者集中案件共计23件。其中，行为性救济措施14件，综合性救济措施5件。

参考文献：

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[2][美]N·格里高利·曼昆.经济学原理[M].第5版.梁小民，梁砾，译.北京：北京大学出版社，2009：273-289.

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