谭立独

劳务派遣作为补充用工形式，是市场经济条件下的一种灵活用工方式，有其存在的合理性。其主要特点是用人灵活，用工单位可以根据自身需求，在业务增加或减少时相应调整人员，按需配置。

但是，劳务派遣用工的无序化扩大，已对劳动用工市场秩序形成冲击和挑战。用工单位对劳务派遣方式的垂青，不仅仅在于其高效率，与之相关的低成本则成为这种用工形式滥用的催化剂。通过劳务派遣机构，用工单位可以堂而皇之地降低这部分“非嫡系”员工的薪酬待遇，并通过选择低收入水平地区进行异地参保等手段，大幅度降低用工成本。而在一些国企，劳务派遣甚至成为其规避工资总额限定、人员编制瓶颈的工具。“编制内”职工所享有的年终奖、津贴等，劳务派遣工往往难以同等享受。由此滋生出的“同工不同酬”现象，成为诸多劳资矛盾的焦点所在。但在现实中，务工者要面对不同的用工方与签约方，往往会产生责任不清、投诉无门的尴尬，难以拿起法律武器捍卫自身权益，也致使大批务工者归属感缺失。

《劳动合同法》的修订以及《劳务派遣暂行规定》的颁布实施，对于进一步规范劳务派遣用工行为，维护劳务派遣工的合法权益，构建和谐劳动关系具有重要意义。但我们也应该看到，仍有诸如同工同酬、法律责任等方面存在一些问题需要探讨和解决。要让劳务派遣用工趋于理性，还有很长的路要走。

工作了10年的职工

“被派遣”至本单位

1998年，青春年少的梅春进入了武汉市某三甲医院，在该医院饮食中心从事配餐员工作，一干就是十年。尽管每天工作近10个小时，每周只有一天休息时间，但梅春没有丝毫怨言。而就在2007年，《劳动合同法》出台后不久，梅春“被劳务派遣”了。

2007年12月27日，医院的人事主管拿出一份《派遣员工劳动合同》要梅春等人签订，并告诉她们，“签订合同的目的就是为了规范劳动管理，以后还是在本单位上班，原工资福利待遇不变。”想着还可以继续工作，且工资福利待遇不便，梅春没有多想，便在合同上签了字。

可梅春根本没有想到，这份合同一签，其与医院的法律关系就发生了根本性的变化。就这样，梅春成了武汉人才市场有限公司的员工，再由武汉人才市场公司派遣至医院工作。

梅春与武汉人才公司的第一份劳动合同期限自2008年1月1日至2009年12月31日，期满后，双方续订了劳动合同，期限至2011年12月31日。2011年12月，人才市场公司又与梅春签订了协议，将第二份劳动合同的终止日期由2011年12月31日变更为2013年12月31日。

2012年，《劳动合同法》再次修订，修改后的《劳动合同法》自2013年7月1日起施行，修改的内容主要为规范劳务派遣，而此期间，国家有关部门劳务派遣也正在酝酿规范的细则。

似乎正是顺应着规范劳务派遣的这股东风，梅春与武汉人才市场以及某医院的劳动用工关系又发生了变化。

派遣到期。用工单位提出转换劳动关系

2013年11月20日，医院向武汉人才市场公司出具工作联系函，其内容为：“兹有梅春等派遣员工的使用期于2013年12月31日到期，为规范管理，现需将梅春等人的劳动关系转移至xx大学后勤管理有限公司，由后勤管理有限公司与梅春等人续签劳动合同，烦请你公司配合办理相关的手续。”

2013年12月30日，武汉人才市场公司给梅春下发了一纸派遣员工终止劳动合同证明书，注明其终止劳动合同的时间为2013年12月30日。

该医院属于××大学的附属医院，按照医院的说法，梅春与××大学后勤管理公司建立劳动关系，但继续在医院上班，工作岗位、工资福利待遇不变。表面来看，梅春等人与××大学后勤管理公司建立劳动关系，更利于劳动关系的规范管理。但是梅春却认为，如果后勤管理公司与其只签订短期合同，合同到期后即终止，那么，她将无法主张之前与武汉人才市场公司劳动关系存续期间的加班费以及经济补偿金等相关权益，于是，她希望人才市场公司及医院结清经济补偿金及加班费等相关待遇后再与××大学后勤管理公司签订劳动合同，可最终三方的洽谈不欢而散。

就这样，一个工作了十多年的员工，无固定期限劳动合同与之无缘，在经过逆向劳务派遣等几番折腾之后，无奈地选择了失业，转而开始走上了要求用人单位及用工单位支付加班费以及经济补偿金的维权之路。

湖北维力律师事务所律师彭晓红说，本案中，医院将本属于自己单位的职工转移至人才市场公司，再由人才市场公司派回至本单位工作的做法，明显违法，属于逆向劳务派遣。

彭律师说，所谓逆向劳务派遣，是指劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同前，用人单位与劳动者已建立劳动关系，劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同后劳动者再以劳务派遣机构员工的身份派遣回原用人单位继续劳动。在不同的劳务派遣形式中，派遣机构、用人单位在劳动争议中的法律地位不同、责任也不同。

从月收入6万余元到每月领取1500元的待岗工资，从令人向往的外企代表处高级经理到人力资源公司的待岗员工，苏晓明的职业生涯经历了过山车般的变化。

怀孕被退回，月薪由数万元降至千余元

2012年4月30日，也就是苏晓明33岁那年，她与用人单位即北京一家外企人力资源公司（以下简称“人力资源公司”）签订了一份为期3年的劳动合同。同日，她被派遣到美国一家企业的北京代表处（以下简称“代表处”）任高级经理，合同期限是2012年4月30日至2015年4月30日。

代表处与苏晓明在合同中约定，其年薪为66万元。从2013年4月起，代表处根据其工作能力及业绩表现，又将年薪增加为71.4804万元。当年10月19日，苏晓明查出怀孕，代表处于10月31日单方面通知将其退回，由人力资源公司按当地最低工资标准发放其孕期到哺乳期结束的工资。

与此同时，代表处向人力资源公司发出通知，退回苏晓明。针对她提出的代表处系违法退回，要求继续履行劳动合同要求，人力资源公司表示无奈。人力资源公司称，因为代表处的退回理由不符合本公司与其签订的劳务派遣合同的规定，故本公司对代表处的做法提出异议，并表达了希望三方之间通过协商解决问题的态度。

针对苏晓明的请求，人力资源公司称其未同意代表处的决议，并始终保持积极协商的态度。另外，认为人力资源公司依据《劳动合同法》的规定，向苏晓明发出待岗通知并不违反法律规定，不存在任何过错。再者，在劳务派遣情形下，劳动合同的履行应当按照合同的约定全面履行权利与义务，如果员工不能在用工单位处工作，仅在用人单位处待岗，那么用人单位没有义务按照原来的工资标准向劳动者支付工资。人力资源公司认为自己在代表处将其退回一事上没有任何过错，也不应承担任何责任。

员工认为退回做法违法用工单位称退回有依据

苏晓明认为，平等就业权是《宪法》赋予公民的一项基本权利，其享有免于因性别和怀孕等因素而被歧视的权利。因此，其不应该被代表处歧视对待。她说，代表处将其强行退回之所以违法，是因为代表处虽然要注销，但直至仲裁开庭，其并未注销，且代表处其他员工都被安置，唯独已经怀孕的她一个人被违法退回。

“我要求享受和其他员工一样的就业安置权，并要求支付违法退回导致的月薪差额。”苏晓明说：“根据国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》，中国政府依法保护常驻代表机构人员的合法权益，对于代表处注销后的未了事宜，设立该代表处的外国企业应该继续承担责任。”据此，她认为代表处将其退回的做法违法。

代表处对苏晓明的说法予以否认。代表处称，2013年6月，代表处之海外母公司被并购。因海外母公司不存在，代表处也要撤销。自此，代表处分别为所有员工推荐了一些在集团内部甚至包括集团外的工作。针对苏晓明，代表处于当年7月24日明确告知其因代表处即将注销，其职位也不再存在，代表处会为其推荐新的工作机会。苏晓明也准备了个人简历，并发送至代表处人力资源部门。在此后直至当年9月，代表处为其推荐了数次面试机会，其虽参加了面试，但最终因其自身原因未能获得工作机会。

代表处称，就在此时，代表处注销程序已经启动，而苏晓明迟迟未能得到新的工作。出于保护苏晓明利益的目的，代表处在为其推荐工作的同时，也试图与其协商解决双方的派遣关系，并向其提出远远超过法定标准的补偿方案。苏晓明曾口头同意协商的方案，但签署书面协议时反悔。至此，代表处行将注销，所以，于当年10月30日将其退回派遣公司，并根据派遣公司的计算标准，向派遣公司一次性支付了5万余元，用于支付苏晓明被退回后的工资、保险、住房公积金等待遇。

代表处认为，根据《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第三十二条，及《劳动合同法》第五十八条规定，外国企业撤销代表机构应在60日内向登记机关申请注销登记，代表处在即将注销情况下，将苏晓明退回派遣公司并向其支付最低工资符合中国法律规定。因此，苏晓明称其在当年10月因怀孕被代表处强制退回一事与事实不符。苏晓明在申请仲裁时说代表处安置了其他员工，唯独对其退回，也与事实不符。

法院调解用工单位赔偿60余万元

仲裁庭审理查明，苏晓明与公司签订的派遣类劳动合同内容合法有效，其与代表处签订的劳动协议的期限与上述劳动合同期限相同。其刚入职时每月工资为5.5万元，另有不固定奖金。2013年4月，其工资涨为5.9567万元，外加不固定奖金。当年10月30日，代表处将其退回派遣公司，理由为代表处行将撤销。对此，派遣公司与苏晓明均不同意代表处退回理由。

庭审中，代表处只提交了“母公司之董事书面同意书”及代表处致工商登记机关、税务登记机关注销申请文件，以证明母公司决定自2013年11月1日起关闭代表处、注销手续在办理中。

苏晓明说，截至目前该代表处半年有余尚未完成注销手续。由于其劳动合同中并未约定代表处注销就可以将其退回，所以代表处的退回行为是违法的。对于派遣公司一方面否定代表处的退回行为，另一方面又主动接受退回事实的做法，苏晓明认为这是用人、用工单位联手损害劳动者合法权益的又一例证，司法机关应予以纠正。

对于代表处自称为其积极推荐工作的说法，苏晓明也不认同。她说：“事实已经证明，我在代表处的表现是令其满意的。而后来应聘屡次都不成功，在我没有刻意挑剔工作岗位待遇的情况下，这不是就业歧视是什么？”

然而，仲裁机构没有支持她的请求。于是，苏晓明起诉至法院，法院受理后对双方组织了调解，用工单位同意调解结案，最终同意支付苏晓明60余万元的经济补偿金。

沈斌倜律师认为，代表处将苏晓明退回的做法不符合法律规定。苏晓明并不具备《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项法律规定的可以被退回的行为。本案中的派遣公司亦明确表示，其和代表处签订的劳务用工协议明确规定怀孕女职工在不符合以上法律规定的情况下不能被退回，并当庭认可代表处的行为是违法退回。

显而易见，该代表处将苏晓明退回的理由既不符合法定，又不符合约定，是属于侵害被派遣劳动者权益的违法退回。因该违法退回导致苏晓明的损失，应当予以赔偿。