姚建龙

近来，低龄未成年人恶性案件频发引发社会各界的广泛关注。一些案件的手段之残忍，恶性程度之深，令人发指。但是，此类案件的共同特征是，多由未达到刑事责任年龄的低龄未成年人所为，一旦被媒体曝光后，都出现了无法按照刑法处罚而基本只能一放了之的“困境”。最典型的是2013年发生的重庆10岁女孩摔童案，尽管女孩暴行令人发指，但因为未达到刑事责任年龄而未受到任何惩罚，也未进行必要的行为矫治和干预。而在最近连续发生的多起未成年人施暴案，例如浙江庆元初中生殴打一名小学生、福建南安两名中学女生殴打另一名女生、广西北海七名女生踢打另一名小学生等，均只是批评教育后即予以了释放。

面对如此严重的罪行，法律却无法给予惩罚而只能一放了之，这种落差引起了公众的强烈反映。不久前，中国留学生施虐同胞在美国面临多项罪名指控并可能处以终身监禁刑罚的事件，再次引起国内对我国低龄未成年人犯罪防治缺陷的反思与不满。

我国刑法规定了刑事责任年龄制度，将刑事责任年龄划分为三个基本阶段：一是完全不负刑事责任年龄阶段，即不满十四周岁的未成年人无论实施多么严重危害社会的行为均不负刑事责任；二是相对负刑事责任年龄阶段，即已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，只对故意杀人、故意伤害致人重伤死亡等八类犯罪承担刑事责任，三是完全负刑事责任年龄阶段，即已满十六周岁的人对一切犯罪承担刑事责任，但是不满十八周岁的应当从轻或减轻处罚。

近期引起公众焦虑与不满的主要针对的是低龄未成年人恶性犯罪，他们虽然实施了严重危害社会的行为，但因为不满十四周岁而不负刑事责任。

公眾的焦虑并非没有道理，因为这些实施了令人发指恶行的未成年人既不能给予刑罚处罚，也实际没有刑罚替代性措施可以管束。尽管刑法和预防未成年人犯罪法规定了三种措施，但这些措施基本处于“空转”状态。

《刑法》第十六条第四款规定，对于因为不满十六周岁不予刑事处罚的未成年人，责令他的家长或者监护人加以管教，在必要时，也可以由政府收容教养。所谓责令父母加以管教的悖论是，如果父母能够管教得好“熊孩子”，也就不会有严重不良行为了。而收容教养措施在劳教制度废止之后，也实际名存实亡，因为收容教养的执行场所已经不复存在。现状是，大部分省市基本不再适用收容教养措施，少数仍在适用收容教养措施的省市，也在适用程序及执行场所等方面遭到了“合法性”的严重质疑。

《预防未成年人犯罪法》规定，对于有严重不良行为的未成年人可以采取工读教育送专门学校（工读学校）矫治。但是，预防未成年人犯罪法所规定的工读教育措施并非强制性的，而是“申请”适用，即需要“由其父母或者其他监护人，或者原所在学校提出申请，经教育行政部门批准”。由于工读学校的标签效应及实际所具有的限制人身自由性，除非极为特殊情况，监护人并不会主动申请将孩子送入专门学校。

也就是说，在现行法律制度下，对于实施了严重危害社会行为的低龄未成年人，实际状况是既不处罚也不教育，而是一放了之。其结果是堕入“养猪困局”，即只能“养肥了再杀”—等低龄未成年人达到了刑事责任年龄，或者行为的社会危害性达到了可以予以刑罚处罚的程度，才动用刑罚进行惩罚。这的确是一个尴尬的状况。

针对这样的困境，有一种强有力的观点主张降低刑事责任年龄，以让这些恶少能够受到刑罚的处罚。这种观点认为由于当代社会的生活条件好，未成年人的发育更早，未成年人犯罪出现了低龄化趋势，目前的刑事责任年龄规定得过低，放任了未成年人犯罪，故而应当提高。其实这种观点的核心主张是，希望能动用刑罚惩罚有严重危害社会行为的低龄未成年人。

实际上，关于刑事责任年龄应不应当降低，争论了已经三十余年。但是，降低刑事责任年龄的观点虽然经常会在一些低龄未成年人犯罪恶性案件发生后被提出来，但这一主张始终只是一种“观点”，而并没有被立法所接受。相反，就我国的刑法改革而言，自1979年刑法正式确立新中国的刑事责任年龄制度后，刑事责任年龄不但没有降低反而实际有所提高。例如，1997年刑法修改时，将已满十四周岁不满十六周岁的未成年人所应当负刑事责任的范围进行了明确限制，即规定其只对八类刑事犯罪承担刑事责任。

如果拉长视野还会发现，提高刑事责任年龄而非降低刑事责任年龄才是刑法改革的趋势。早在清末，沈家本在主持制定我国第一部近代意义上的刑法典《大清新刑律》时，就曾经建议将刑事责任年龄设定为十六周岁。由于刑法草案在征求意见时受到了强烈反对，因而《大清新刑律》最终将刑事责任年龄确立为十二周岁。但是，逐步提高刑事责任年龄到沈家本的建议年龄始终是近代以来我国刑法改革的重要方向。1928年民国旧刑法将刑事责任年龄从十二周岁提高到了十三周岁，1935年民国新刑法进一步将刑事责任年龄从十三周岁提高到了十四周岁。新中国第一部刑法典—1979年刑法将刑事责任最低年龄确立为十四周岁，但在1997年刑法修订时，将已满十四周岁不满十六周岁的未成年人负刑事责任的范围明确限定为八类犯罪，已经较为接近沈家本关于刑事责任年龄设定为十六周岁的设想。这一年龄起点也与各国刑法规定趋于一致，并符合联合国少年司法准则的精神。联合国《少年司法最低限度标准规则（北京规则）》明确要求各国在承认少年负有刑事责任的年龄这一概念的法律制度中，该年龄的起点不应规定得太低，应考虑到情绪和心智成熟的实际情况。可见，仅仅因为低龄未成年人犯罪的个案而主张降低刑事责任年龄，可以成为观点，但绝不会被立法所草率接受。

主张降低刑事责任年龄的观点试图通过动用刑罚的方式来遏制低龄未成年人严重危害社会的行为，这很可能不但达不到预期的目的还可能产生相反的结果。犯罪学研究表明，刑罚是一种强烈的标签，经过刑罚处罚的未成年人更容易堕入犯罪深渊，成为惯犯、累犯等恶性犯罪人。而真正对社会安全构成重大威胁的，恰恰是犯罪生涯开始于童年期的恶性犯罪人。

与成年人犯罪不同，未成年人犯罪更像是一种“错误”。这不仅仅是孩子的错，还是家庭、学校、社会和国家的错。既然是错，就应当给予改正的机会。既然家庭、学校社会和国家也有责任，就应当积极作为以弥补其失职行为，而不是简单地将未成年人“一罚了之”。这也是各国在治理未成年人犯罪上的基本经验与共识。

少年司法制度的基本价值取向是“宽容而不纵容”：一方面主张对未成年人犯罪尽量避免按照成年人的方式动用刑罚进行简单的惩罚，另一方面主张设计完善的刑罚替代措施进行干预和矫治，避免一放了之堕入“养猪困局”。

为了实现“宽容而不纵容”的价值追求，少年司法制度的基本主张是“五个特殊”：即主张制定特殊的立法（少年法）、由特殊的机构（少年法院等）、特殊的人员（专业性的少年司法人员）、适用特殊的程序（特别程序）、采用特殊的方法和处罚（替代刑罚的保护处分措施）“治疗”而非“惩罚”未成年人。这“五个特殊”即独立少年司法制度的基本构成，其显著区别于处理成年人犯罪的普通刑事司法制度。简单地说，就是用充分尊重孩子身心特点的方式处理孩子的问题。

在少年司法理论看来，未成年人犯罪是因为其成长的需求没有得到满足或者没有得到正确满足的结果，少年司法制度的运作特点即在于发现未成年人健康成长的需求，并给予恰当的对待和满足，以矫治该未成年人促使其回归社会和健康成长。

尤其值得进一步探讨的是具有“以教代刑”特点的保护处分措施，这种措施主要是以开放式社区为执行载体，只有在极罕见情况下才会限制人身自由且在福利性设施中执行。保护处分形式多样以适应不同“熊孩子”的矫治需求，常见的有训诫、保护管束、社区服务、赔礼道歉、和解、假日生活辅导等。

由于少年司法理论认为“熊孩子”的产生与家庭、学校、社会，尤其是监护人的失职密切相关，因此少年司法强调对于失职的监护人应当采取相应的约束与矫治措施，而不是仅仅矫治未成年人。例如，很多国家的少年法规定，对未成年人犯罪负有监护失职责任的父母，可以强制进行亲职教育，甚至给予处罚。

宽容而不纵容的价值取向还有一个主张，即对极度恶性的未成年人犯罪可以按照“恶意补足年龄”的规则，将“恶少”排斥出少年司法而交给普通刑事司法按照成年人进行处罚。这样的制度设计在国外通常是通过“弃权”程序来实现的，即少年法院（或其他形式的少年审判机构）如果判定未成年人的罪行极度严重，其恶性程度表明除了年龄外其与成年人无异甚至有过之而无不及，时则可以启动弃权程序把这样的恶性未成年人丢出去，一旦被“丢出”少年司法，这一恶性未成年人将被当做成年人来对待，适用成年人的刑法、刑事诉讼法进行处理，也可以被判处成年人的刑罚。这样的制度设计是为了保障少年司法的“纯洁性”，也是在社会保护和未成年人保护之间平衡的制度设计。但是，必须指出的是，这种情况的发生是罕见的，绝大多数实施了危害社会行为的未成年人均是在少年司法體系中处理，避免刑罚惩罚始终是少年司法制度的基本立场。

面对频发的低龄未成年人犯罪案件，完善我国少年司法制度才是正道。迷信刑罚，主张降低刑事责任年龄不过是饮鸩止渴。

（摘自《方圆》）